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pubblicata sul sito www.autorita.energia.it in data 21 ottobre 2006

Delibera n. 230/06

Irrogazione di una sanzione ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, nei confronti della società Enel S.p.A.

L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 18 ottobre 2006

Visti:

  • l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
  • la legge 24 novembre 1981, n. 689 (di seguito: legge n. 689/81);
  • il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
  • l'articolo 11 bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80;
  • il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196/2003 (di seguito: decreto legislativo n. 196/2003);
  • il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01);
  • la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 27 ottobre 2004, n. 188/04 (di seguito: deliberazione n. 188/04);
  • la deliberazione dell'Autorità 15 giugno 2005, n. 108/05 (di seguito: deliberazione n. 108/05);
  • la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (di seguito: Tar Lombardia) 8 luglio 2005, n. 3275 (di seguito: sentenza n. 3275/05).

Il fatto

  1. Con deliberazione n. 188/04 l'Autorità ha richiesto ai soggetti importatori di gas naturale, titolari di contratti di approvvigionamento annuali e pluriennali, di trasmettere, entro il 15 novembre 2005, alcune informazioni relative ai predetti contratti, tra cui, per ciascuno di essi, i quantitativi acquistati ed i prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004 (punto 2 dell'Allegato A della suddetta deliberazione).
  2. Con nota in data 15 novembre 2004 (prot. Autorità 25358), la società Enel S.p.A. (di seguito: Enel) ha trasmesso solo parte di dette informazioni.
  3. Il Tar Lombardia, dopo aver sospeso in via cautelare gli effetti della deliberazione n. 188/04, con sentenza n. 3275/05 (resa su ricorso avanzato da società diversa da Enel), ne ha disposto l'annullamento limitatamente alle richieste di cui al punto 1, lettere a) e b), dell'Allegato A. Detta sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato dall'Autorità.
  4. Con nota in data 12 maggio 2005 (prot. Autorità n. 11726), Enel, nel completare (in seguito ad espresso sollecito degli Uffici dell'Autorità) l'invio delle informazioni non ancora trasmesse, ha omesso di produrre parte di quelle di cui al citato punto 2 dell'Allegato A. Infatti, la società si è limitata a fornire, per ciascun contratto, in luogo dei prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004, le variazioni mensili dei prezzi medi di acquisto su base fob, ossia un dato diverso dalle informazioni richieste e dal quale dette informazioni non possono essere in alcun modo ricavate.
  5. Pertanto, con deliberazione n. 108/05, l'Autorità ha avviato nei confronti di Enel un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95.
  6. Nel corso dell'istruttoria è stata acquisita, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 108/05, la nota di Enel in data 13 luglio 2005 (prot. Autorità n. 15567).
  7. In data 6 aprile 2006, si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01 nel corso della quale il Collegio ha consentito ad Enel di depositare, oltre il termine previsto dall'articolo 16, comma 3, del citato dPR, memoria difensiva del 20 aprile 2006, acquisita in data 24 aprile (prot. Autorità n. 9933).

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di Enel

  1. Nell'ambito del procedimento, Enel, a sostegno della correttezza della propria condotta, ha formulato due ordini di argomentazioni, volti rispettivamente a sostenere che:
    1. in primo luogo, non era tenuta al rispetto dell'obbligo che si assume violato;
    2. in secondo luogo, ha comunque posto in essere una condotta conforme con tale obbligo.
  2. Con riferimento alla tesi sub (a), Enel ha sostenuto di non essere tenuta a fornire i suddetti dati in forza della corretta applicazione della sopra citata sentenza n. 3275/05, con cui il Tar Lombardia ha annullato la deliberazione n. 188/04 limitatamente "alle informazioni ivi richieste alle lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A alla deliberazione stessa".
  3. A tal fine, Enel ha argomentato che l'Autorità, qualora venga in possesso dei dati di cui al punto 2 del predetto Allegato A, potrebbe ricavare, mediante l'applicazione della formula di aggiornamento del prezzo, i prezzi base fob di ciascun contratto di approvvigionamento di cui la società è titolare, ossia un'informazione oggetto delle richieste (di cui alle predette lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A) colpite da declaratoria di annullamento.
  4. Per quanto riguarda la tesi sub (b), Enel ha precisato di aver comunque fornito all'Autorità, in un'ottica di piena collaborazione, tutte le informazioni necessarie a soddisfare le esigenze conoscitive dell'Autorità poste alla base della richiesta medesima. Più in dettaglio, Enel ha precisato che:
    1. da un lato, alcune informazioni richieste erano già in possesso dell'Autorità, in quanto "potevano comunque essere dedotte dai contratti &.OMISSIS&. già in possesso dell'Autorità&&&&OMISSIS&&&&&& OMISSIS&&&&&&&&&&&&&&&&";
    2. dall'altro lato, l'insieme delle informazioni richieste è stato integrato dalla società, dapprima, con e-mail del 23 dicembre 2004, recante "i prezzi medi di acquisto del gas&&OMISSIS&&&& OMISSIS&&&&&&&&&& ", e, successivamente, con e-mail 7 luglio 2005, recante le informazioni deducibili dai documenti richiamati di cui al punto precedente; con tali invii, a detta di Enel, pur non avvenuti secondo le modalità prescritte dalla deliberazione n. 188/04, è stato conseguito "l'effetto utile di mettere a conoscenza l'Autorità dei dati richiesti", con la conseguenza che "nulla può essere imputato ad Enel se questa non si è avvalsa delle formalità solitamente utilizzate per la comunicazione delle informazioni".
  5. Al riguardo, Enel ha sostenuto che il mancato adempimento delle forme prescritte dalla predetta deliberazione per la trasmissione dei dati risulta giustificato dalla necessità di tutelare la riservatezza degli stessi. L'Autorità, infatti, a detta di Enel, non dispone di standard di sicurezza adeguati al trattamento dei dati commercialmente sensibili, tali da escludere la divulgazione non autorizzata di dati riservati nei processi di trasmissione delle informazioni. In particolare, la disciplina delle procedure istruttorie dell'Autorità, di cui al dPR n. 244/01, impone il segreto d'ufficio esclusivamente ai funzionari e ai membri del Collegio, e non anche al restante personale.

B. Valutazione delle argomentazioni di Enel

  1. Per quanto concerne le argomentazioni volte a sostenere l'insussistenza dell'obbligo di fornire i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A (cfr. paragrafi 9 e 10), occorre anzitutto rilevare che il significato letterale della sentenza n. 3275/05 è chiaro ed esauriente, ciò che esclude la possibilità di procedere a diverse interpretazioni della medesima.
  2. In particolare, il dispositivo della sentenza è dettagliato nella formulazione ed univoco nel significato: esso individua con precisione i limiti dell'annullamento parziale e non consente, pertanto, di ritenere che vi siano informazioni di cui può lecitamente rifiutarsi la trasmissione se non quelle relative alle parti della deliberazione esplicitamente annullate.
  3. Ad identiche conclusioni deve pervenirsi anche per quanto riguarda la motivazione della citata sentenza, che risulta altrettanto chiara ed inequivocabile nei suoi contenuti, perfettamente coerenti con il dispositivo. In diversi capi della motivazione (punto II, lettera B, e punto III, lettera C) vengono infatti addotti argomenti espressamente orientati a dimostrare l'illegittimità delle sole lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A. Pertanto, l'interpretazione della decisione proposta da Enel si tradurrebbe in una illegittima applicazione estensiva dell'annullamento a disposizioni della deliberazione n. 188/04 che non risultano né esplicitamente né implicitamente contemplate nella sentenza.
  4. Per quanto riguarda le affermazioni di Enel secondo cui la società avrebbe spontaneamente ottemperato alle richieste dell'Autorità (cfr. paragrafi 11 e 12), occorre evidenziare che:
    1. dalla documentazione contrattuale trasmessa &&&&.OMISSIS&&&. non risulta possibile dedurre i dati richiesti con la deliberazione n. 188/04, in particolare quelli di cui al punto 2 dell'Allegato A relativamente al periodo temporale previsto;
    2. con le comunicazioni "informali" richiamate da Enel al paragrafo 11, lettera (d), sono stati trasmessi elementi che consentono di ricavare le informazioni richieste ai sensi del citato punto 2, limitatamente OMISSIS&&&&&&&.; tuttavia, le modalità di trasmissione dei suddetti elementi, non essendo idonee ad attestarne formalmente la provenienza, rendevano le informazioni inutilizzabili, e quindi inutili, ai fini della conseguente azione amministrativa dell'Autorità; in particolare, la società ha fornito:
      • OMISSIS&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&..
      • OMISSIS&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&.
    3. solo con la sopra richiamata memoria acquisita in data 24 aprile 2006, Enel ha formalmente inviato i suddetti elementi adempiendo all'obbligo imposto dalla deliberazione n. 188/04.
  5. Il quadro in fatto sopra esposto evidenzia che Enel pur avendo nei fatti fornito le informazioni richieste, alcune delle quali peraltro oltre i termini previsti dalla deliberazione n. 188/04, tuttavia le ha rese secondo forme che non ne consentivano l'utilizzo da parte dell'Autorità. La suddetta trasmissione informale non esimeva la società dal trasmettere i dati in una forma che li rendesse utilizzabili; pertanto essa non può escludere la responsabilità di Enel ma solo incidere sulla gravità dell'illecito e quindi sulla quantificazione della sanzione.
  6. Inoltre, le suddette informazioni, anche se acquisite formalmente in data 24 aprile 2006, risultano incomplete in quanto omettono i dati relativi&&&&&. OMISSIS&&&&. (mentre la richiesta di cui al punto 2 dell'Allegato A alla deliberazione n. 188/04 "è riferita a ciascun contratto di approvvigionamento"), OMISSIS&&&&&&&&&&&&&&&&.
  7. Al riguardo, è bene precisare comunque che, anche nell'ipotesi in cui Enel avesse fornito tutte le informazioni richieste, il tardivo adempimento del predetto obbligo informativo non costituirebbe in ogni caso una circostanza idonea ad escludere la responsabilità per la contestata violazione, posto che detta violazione si è perfezionata con l'omessa (formale) trasmissione dei dati (entro i termini previsti dalla deliberazione n. 188/04), prima dell'avvio del presente procedimento. Conseguentemente, il tardivo adempimento può essere preso in considerazione solo ai fini della quantificazione della misura sanzionatoria.
  8. Infine, per completezza, risulta opportuno soffermarsi sulle osservazioni formulate da Enel circa le modalità previste dall'allegato A alla deliberazione n. 188/04 per la trasmissione delle informazioni richieste ai soggetti importatori di gas naturale.
  9. Si deve anzitutto sottolineare che l'acquisizione di tali dati è funzionale al corretto svolgimento dell'azione regolatoria svolta dall'Autorità, la quale non può che fondarsi su una base di conoscenze certa, verificabile e accessibile nei limiti previsti dall'ordinamento. Ciò, prima di tutto, a garanzia del rispetto della legittimità e della trasparenza dell'azione amministrativa e di una effettiva partecipazione dei soggetti interessati ai procedimenti dell'Autorità.
  10. Per quanto concerne le restanti osservazioni di Enel sul punto, a parte ogni considerazione sulla presunta inadeguatezza degli standard di sicurezza sul trattamento dei dati personali, sensibili o riservati garantiti dall'Autorità, è utile ribadire quanto affermato in merito dal giudice amministrativo, nelle motivazioni della sentenza n. 3275/05, ossia che nel caso di specie non si tratta, come affermato da Enel, di dati "sensibili", ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo n. 196/2003. L'Autorità, pertanto, è legittimata a richiedere, ai sensi degli articoli 11 e 18 del predetto decreto legislativo, i dati di cui alla deliberazione n. 188/04, in quanto pertinenti e non eccedenti lo svolgimento delle sue funzioni istituzionali.
  11. Al riguardo, infine, è opportuno comunque precisare che, se è vero che l'articolo 13 del dPR n. 244/01, sancisce l'obbligo del segreto d'ufficio in capo ai soli componenti e ai funzionari dell'Autorità, tuttavia l'articolo 16 del Regolamento del personale e ordinamento delle carriere dell'Autorità, di cui alla deliberazione 18 dicembre 1996, n. 07/96, come successivamente modificato ed integrato, estende tale obbligo a tutti i dipendenti.
  12. Da quanto sopra considerato, deve quindi concludersi che Enel non ha addotto al procedimento elementi tali da escludere la fondatezza degli addebiti contestati.

Quantificazione della misura sanzionatoria

  1. L'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 prevede, per le ipotesi di inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità, una sanzione da determinarsi tra un minimo di euro 25.822,84 ed un massimo di euro 154.937.069,73.
  2. L'articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che la quantificazione della sanzione deve essere compiuta in applicazione dei seguenti criteri:
    1. la gravità della violazione;
    2. l'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;
    3. la personalità dell'agente;
    4. le condizioni economiche dell'agente.
  3. Con riferimento al criterio della gravità della violazione,occorre osservare che l'addebito contestato ad Enel riguarda una condotta contrastante con disposizioni volte ad attivare flussi informativi funzionali allo svolgimento dell'attività di regolazione dell'Autorità.
  4. In particolare, i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A sono funzionali all'esercizio del potere di regolazione dell'Autorità ed in particolare alle valutazioni in ordine agli effetti della congiuntura petrolifera nel mercato della vendita al dettaglio del gas naturale. Occorre ricordare, infatti, che in tale mercato, in concreto non ancora propriamente concorrenziale, è operativo un sistema di garanzie definito dall'Autorità (e ritenuto legittimo dal Consiglio di Stato) volto ad assicurare, in conseguenza della piena liberalizzazione della domanda nel settore del gas naturale, un graduale passaggio alla libera contrattazione delle condizioni economiche di fornitura, mantenendo comunque uno standard minimo di garanzia per le fasce di utenza più deboli e meno in grado di gestire efficacemente la contrattazione con gli esercenti. In estrema sintesi, tale regime, il cui assetto generale è definito dalla deliberazione 12 dicembre 2002, n. 207/02:
    1. in primo luogo, sancisce la continuità di applicazione delle condizioni economiche previste dall'Autorità (attualmente con la deliberazione 4 dicembre 2003, n. 138/03) per la fornitura nei confronti dei clienti che, con decorrenza dall'1 gennaio 2003, hanno acquisito la qualifica di cliente idoneo e la conseguente legittimazione a definire liberamente le condizioni di fornitura scegliendo il venditore; tale previsione produce i suoi effetti sino al momento in cui il cliente idoneo esercita le proprie prerogative accettando una nuova offerta presentata dal suo fornitore o da concorrenti di questo;
    2. in secondo luogo, prevede che, per certe fasce di utenza (specificamente quella domestica), l'offerta di nuove condizioni economiche deve essere sempre accompagnata dalla contestuale offerta dell'opzione definita dall'Autorità e costantemente aggiornata secondo le modalità previste.
  5. Come è stato anche evidenziato nel documento adottato in data 17 giugno 2004 dall'Autorità e dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in esito all'indagine conoscitiva condotta congiuntamente sullo stato della concorrenza nel settore del gas, nonché nel documento più di recente approvato dall'Autorità con deliberazione 15 febbraio 2006, n. 31/06, a tutt'oggi, la maggior parte dei clienti sopra richiamati, pur avendo piena disponibilità nella negoziazione delle condizioni economiche di fornitura, non ha ancora accettato offerte ulteriori rispetto alle condizioni economiche di fornitura definite dall'Autorità.
  6. In tale contesto, in cui le predette condizioni assumono un rilievo fondamentale per l'effettiva e tempestiva tutela dei clienti finali (rispetto ai quali gli esercenti non sono ancora in grado di offrire valide condizioni alternative rispetto a quelle definite dall'Autorità), è del tutto evidente l'importanza delle richieste di dati effettuate con la deliberazione n. 188/04.
  7. Al fine di graduare la gravità dell'illecito - obiettivamente configurabile in quanto incide sui flussi informativi funzionali all'esercizio del potere regolatorio - occorre inoltre tenere conto delle seguenti specifiche circostanze relative al caso di specie:
    1. Enel, al momento in cui erano state avanzate le predette richieste, deteneva una quota delle importazioni del gas naturale pari a circa il OMISSIS..;
    2. Enel ha esibito (sebbene parzialmente) i dati richiesti, pur secondo modalità che non ne consentivano l'utilizzo da parte dell'Autorità. Tali dati, benchè inutilizzabili ai fini della conseguente azione amministrativa, hanno tuttavia consentito nei fatti all'Autorità di compiere le proprie valutazioni, limitatamente al mercato servito da Enel.
  8. Con riferimento al criterio dell'opera svolta dall'agente per la eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione, si rileva che Enel ha provveduto a fornire anche formalmente i dati richiesti, sebbene solo con la memoria acquisita in data 24 aprile 2006 (ossia dopo più di un anno dalla scadenza del termine previsto).
  9. Con riferimento al criterio della personalità dell'agente, si rileva che Enel non si è resa responsabile di altre violazioni di provvedimenti dell'Autorità.
  10. Con riferimento, infine, al criterio delle condizioni economiche dell'agente, Enel è un operatore nel mercato nazionale del gas che ha un fatturato rilevante di circa OMISSIS milioni di euro.

Ritenuto che:

  • sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti della società Enel per la violazione delle disposizioni di cui alla deliberazione n. 188/04

DELIBERA

  1. di irrogare ad Enel una sanzione pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nella misura di 1 (un) milione di euro per l'inottemperanza, nei termini descritti in motivazione, alle richieste di informazioni dell'Autorità disposte con deliberazione n. 188/04;
  2. di ordinare ad Enel il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, nella misura sopra determinata, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione, oppure mediante delega ad una banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato, che costituisce parte integrante e sostanziale del presente provvedimento (Allegato A), come previsto dal decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 237;
  3. di precisare che, decorso il termine di cui al punto precedente, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento; e che, in caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, saranno applicate le maggiorazioni di cui all'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81;
  4. di ordinare ad Enel di comunicare l'avvenuto pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra all'Autorità, mediante l'invio di copia del documento attestante il versamento effettuato;
  5. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
  6. di notificare il presente provvedimento mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento ad Enel, con sede legale in Viale Regina Margherita, 137 - 00198 Roma.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.