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pubblicata sul sito www.autorita.energia.it in data 21 ottobre 2006

Delibera n. 228/06

Irrogazione di una sanzione ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, nei confronti della società Sorgenia S.p.A.

L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 18 ottobre

Visti:

  • l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
  • la legge 24 novembre 1981, n. 689 (di seguito: legge n. 689/81);
  • il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
  • l'articolo 11 bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80;
  • il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01);
  • la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 27 ottobre 2004, n. 188/04 (di seguito: deliberazione n. 188/04);
  • la deliberazione dell'Autorità 15 giugno 2005, n. 109/05 (di seguito: deliberazione n. 109/05);
  • la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (di seguito: Tar Lombardia) 8 luglio 2005, n. 3276 (di seguito: sentenza n. 3276/05).

Il fatto

  1. Con deliberazione n. 188/04 l'Autorità ha richiesto ai soggetti importatori di gas naturale, titolari di contratti di approvvigionamento annuali e pluriennali, di trasmettere, entro il 15 novembre 2005, alcune informazioni relative ai predetti contratti, tra cui, per ciascuno di essi, i quantitativi acquistati ed i prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004 (punto 2 dell'Allegato A della suddetta deliberazione).
  2. Con nota in data 15 novembre 2004 (prot. Autorità n. 25178), la società Energia S.p.A., ora denominata Sorgenia S.p.A. (di seguito: Sorgenia) ha trasmesso solo parte delle informazioni richieste.
  3. Il Tar Lombardia, dopo aver sospeso in via cautelare gli effetti della deliberazione n. 188/04, con sentenza n. 3276/05, ne ha disposto l'annullamento limitatamente alle richieste di cui al punto 1, lettere a) e b), dell'Allegato A. Detta sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato sia dall'Autorità, sia da Sorgenia.
  4. Con nota in data 12 maggio 2005 (prot. Autorità n. 11477), Sorgenia, nel completare (in seguito ad espresso sollecito degli Uffici dell'Autorità) l'invio delle informazioni non ancora trasmesse, ha omesso di produrre parte di quelle di cui al citato punto 2 dell'Allegato A. Infatti, la società si è limitata a fornire, per ciascun contratto, in luogo dei prezzi medi mensili di acquisto su base fob relativamente al periodo ottobre 2002 - settembre 2004, le variazioni mensili dei prezzi medi di acquisto su base fob, ossia un dato diverso dalle informazioni richieste e dal quale dette informazioni non possono essere in alcun modo ricavate.
  5. Pertanto, con deliberazione n. 109/05, l'Autorità ha avviato nei confronti di Sorgeniaun'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95.
  6. Nel corso dell'istruttoria sono state acquisite, oltre alla documentazione richiamata nella deliberazione n. 109/05:
    1. memoria di Sorgenia in data 29 luglio 2005 (prot. Autorità n. 016603);
    2. nota di Sorgenia in data 14 marzo 2006, (prot. Autorità n. 006404);
    3. nota di Sorgenia in data 5 aprile 2006 (prot. Autorità n. 008232).
  7. In data 6 aprile 2006, si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01.

Valutazione giuridica

A. Argomentazioni di Sorgenia

  1. Nell'ambito del procedimento, Sorgenia, a sostegno della correttezza della propria condotta, ha formulato due ordini di argomentazioni, volti rispettivamente a sostenere che:
    1. in primo luogo, non era tenuta al rispetto dell'obbligo che si assume violato;
    2. in secondo luogo, ha comunque posto in essere una condotta conforme con tale obbligo.
  2. Con riferimento alla tesi sub (a), Sorgenia ha argomentato che v'è un "apparente contrasto formale tra le due parti del dispositivo" della sentenza n. 3276/05, con cui il Tar Lombardia ha annullato la deliberazione n. 188/04 limitatamente alle richieste informazioni di cui alle lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A alla stessa, ritenendo per converso legittime le richieste di informazioni di cui alle lettere c), d), e) ed f) del predetto Allegato A. Ciò in quanto "una delle informazioni relative alla lettera c) - prezzi medi mensili di acquisto su base fob - se [&] fornita in tutti i suoi elementi numerici, conduce alla comunicazione di uno degli elementi - prezzi base - di cui la sentenza ha garantito la riservatezza", mediante "una semplice operazione matematica".
  3. Conseguentemente, "una interpretazione secondo correttezza e buona fede" della sentenza n. 3276/05, a detta di Sorgenia, avrebbe dovuto portare a ritenere l'effetto caducatorio esteso anche alle richieste di informazioni di cui al punto 2 del medesimo Allegato A e, di conseguenza, a ritenere la disposizione che si assume violata "implicitamente" annullata.
  4. Quanto sopra argomentato, a detta di Sorgenia, è avvalorato anche dal contenuto della motivazione della sentenza n. 3276/05, in particolare nella parte in cui il giudice amministrativo ha chiarito che:
    1. sono coperti da riservatezza "i dati che risultano attenere alla sfera più prettamente commerciale delle imprese che effettuano la vendita di gas naturale e che pertanto non possono essere considerati come elementi di una valutazione necessari per l'esercizio, da parte dell'Autorità, di quel generale potere regolatorio nella specie da essa legittimamente esercitato ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 481/95";
    2. devono essere comunicati soltanto "i dati che non sono strettamente inerenti alle destinatarie imprese importatrici di gas e che, per contro, appaiono senz'altro utilizzabili per una valutazione funzionale ai compiti istituzionali dell'Autorità".
  5. Con riferimento alla tesi sub (b), Sorgenia ha precisato:
    1. da un lato, di aver trasmesso all'Autorità, secondo un approccio "ispirato alla totale cooperazione", tutte le informazioni necessarie per "valutare in modo dettagliato le modalità di approvvigionamento del prezzo di acquisto del gas e di verificare le condizioni di approvvigionamento sui mercati internazionali, finalità che costituivano la motivazione della Deliberazione n. 188/04", e tali da consentire di "valutare l'impatto dello scenario petrolifero sulle condizioni di approvvigionamento della [&] società";
    2. dall'altro, di aver manifestato più volte la disponibilità a trasmettere ulteriori elementi informativi "nei limiti in cui tali dati ulteriori non conducano a svelare le informazioni di cui il Tar ha affermato la riservatezza".
  6. Inoltre, a fronte dei rilievi formulati nelle risultanze istruttorie comunicate dagli Uffici dell'Autorità, con nota del 5 aprile 2006 Sorgenia, manifestando l'intento di "essere fedele al proprio approccio collaborativo" con l'Autorità, ha fornito anche i prezzi medi mensili su base fob come richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A alla deliberazione n. 188/04.
  7. Da ultimo, durante lo svolgimento dell'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, Sorgenia ha rilevato di aver "considerato come chiusa l'istruttoria" avviata dall'Autorità, una volta che il termine di 45 (quarantacinque) giorni a tal fine previsto dalla deliberazione n. 109/05 era spirato, senza aver avuto evidenza "né del prolungamento dell'istruttoria né di ulteriori richieste" da parte dell'Autorità.

B. Valutazione delle argomentazioni di Sorgenia

  1. Prima di valutare le argomentazioni di merito formulate da Sorgenia, pare opportuno compiere alcune osservazioni sul rilievo da ultimo richiamato, di natura pregiudiziale, relativo al decorso del termine per la conclusione del procedimento, poiché sembra rivolto ad affermare la natura perentoria di tale termine. Tale affermazione, tuttavia, risulta infondata in quanto il termine per la conclusione di un procedimento (anche se volto all'adozione di un provvedimento sanzionatorio) ha (salvo che sia diversamente previsto dalla legge) natura ordinatoria e non perentoria.
  2. Quanto sopra trova conferma nel prevalente orientamento giurisprudenziale del giudice amministrativo secondo cui l'inosservanza del termine stabilito dall'amministrazione non è causa di invalidità del provvedimento (anche se di natura sanzionatoria) che sia stato emesso tardivamente, poiché anche dopo la scadenza non viene meno il potere e dovere dell'amministrazione di attivarsi comunque per il soddisfacimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure (cfr., tra le tante, Consiglio si Stato, sez. VI, 13 maggio 2003, n. 2533; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741; sez. IV, 20 aprile 2006, n. 2195; cfr. anche Cass. civ., s. u., sent. 27 aprile 2006, n. 9591).
  3. Per quanto riguarda le argomentazioni volte a sostenere l'insussistenza dell'obbligo di fornire i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A alla deliberazione n. 188/04 (paragrafi 9-11), occorre anzitutto rilevare che, diversamente da quanto sostenuto dalla società, il significato letterale della pronuncia giudiziale è chiaro ed esauriente, ciò che esclude la possibilità di procedere a diverse interpretazioni della medesima.
  4. In particolare, il dispositivo della sentenza è dettagliato nella formulazione ed univoco nel significato: esso individua con precisione i limiti dell'annullamento parziale e non consente, pertanto, di ritenere che vi siano informazioni di cui può lecitamente rifiutarsi la trasmissione se non quelle relative alle parti della deliberazione esplicitamente annullate.
  5. Ad identiche conclusioni deve pervenirsi anche per quanto riguarda la motivazione della citata sentenza, che risulta altrettanto chiara ed inequivocabile nei suoi contenuti, perfettamente coerenti con il dispositivo. In diversi capi della motivazione vengono infatti addotti argomenti espressamente orientati a dimostrare l'illegittimità delle sole lettere a) e b) del punto 1 dell'Allegato A. Pertanto, l'interpretazione della decisione prospettata da Sorgenia si tradurrebbe in una illegittima applicazione estensiva dell'annullamento a disposizioni della delibera n. 188/04 che non risultano né esplicitamente né implicitamente contemplate nella sentenza.
  6. Quanto all'osservazione di Sorgenia circa la presunta incoerenza della pronuncia di annullamento limitata alle lettere a) e b) del punto 1 dell'allegato A, essa si risolve in una censura al contenuto della sentenza (tant'è che sul punto la stessa Sorgenia ha proposto appello incidentale) e, come tale, non può essere presa in considerazione al fine di interpretare estensivamente la portata della decisione, trattandosi di un argomento che potrebbe tutt'al più indurre il giudice di appello ad una riforma della sentenza, ove ritenuto fondato.
  7. Risultano pertanto prive di consistenza le ritenute incongruenze che, a detta di Sorgenia, vizierebbero la sentenza n. 3276/05. Infatti, avendo il giudice annullato con formulazione letterale chiara e univoca una sola parte della deliberazione n. 188/04, ciò significa che egli ha ritenuto illegittima esclusivamente tale parte del provvedimento e che solo quella parte ha voluto annullare.
  8. Del resto, non è consentito in sede di esecuzione della sentenza, estendere gli effetti cassatori a parti non interessate dalla pronuncia, essendo onere della parte insoddisfatta: (a) impugnare la pronuncia, ove ritenesse errata la sentenza, ovvero (b) attivare, ove ritenesse sussistente un errore materiale, il relativo procedimento in contraddittorio per la correzione dell'errore rilevato (Tar Lombardia, sezione IV, 3 novembre 2005, n. 5645/05).
  9. Per quanto riguarda le affermazioni di Sorgenia secondo cui la società avrebbe spontaneamente ottemperato alle richieste informative dell'Autorità (paragrafi 12 e 13), si rileva che solo con la citata nota 5 aprile 2006, Sorgenia ha fornito i prezzi medi mensili la cui omessa comunicazione ha costituito presupposto per l'avvio del presente procedimento.
  10. I dati forniti con la nota del 12 maggio 2005 (variazioni mensili dei prezzi medi fob), invece, come anticipato sopra, sono cosa ben diversa dai prezzi medi mensili né consentono di ricavare tali dati.
  11. Peraltro, occorre rilevare che il tardivo adempimento del predetto obbligo informativo non costituisce una circostanza idonea ad escludere la responsabilità di Sorgenia per la contestata violazione, posto che detta violazione si è perfezionata con l'omessa trasmissione dei dati (entro i termini previsti dalla deliberazione n. 188/04), prima dell'avvio del procedimento. Conseguentemente, il tardivo adempimento verrà preso in considerazione solo ai fini della quantificazione della misura sanzionatoria.
  12. Da quanto sopra considerato, deve quindi concludersi che Sorgenia non ha addotto al procedimento elementi tali da escludere la fondatezza degli addebiti contestati.

Quantificazione della misura sanzionatoria

  1. L'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 prevede, per le ipotesi di inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità, una sanzione da determinarsi tra un minimo di euro 25.822,84 ed un massimo di euro 154.937.069,73.
  2. Per la determinazione del quantum della misura sanzionatoria, l'articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che la quantificazione della misura sanzionatoria deve essere compiuta in applicazione dei seguenti criteri:
    1. la gravità della violazione;
    2. l'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;
    3. la personalità dell'agente;
    4. le condizioni economiche dell'agente.
  3. Con riferimento al criterio della gravità della violazione, occorre osservare che l'addebito contestato a Sorgenia riguarda una condotta contrastante con disposizioni volte ad attivare flussi informativi funzionali allo svolgimento dell'attività di regolazione dell'Autorità.
  4. In particolare, i dati richiesti ai sensi del punto 2 dell'Allegato A sono funzionali a supportare le valutazioni dell'Autorità in ordine agli effetti della particolare congiuntura petrolifera nel mercato della vendita al dettaglio del gas naturale. Occorre ricordare, infatti, che in tale mercato, in concreto non ancora propriamente concorrenziale, è operativo un sistema di garanzie definito dall'Autorità (e ritenuto legittimo dal Consiglio di Stato) volto ad assicurare, in conseguenza della piena liberalizzazione della domanda nel settore del gas naturale, un graduale passaggio alla libera contrattazione delle condizioni economiche di fornitura, mantenendo comunque uno standard minimo di garanzia per le fasce di utenza più deboli e meno in grado di gestire efficacemente la contrattazione con gli esercenti. In estrema sintesi, tale regime, il cui assetto generale è definito dalla deliberazione 12 dicembre 2002, n. 207/02:
    1. in primo luogo, sancisce la continuità di applicazione delle condizioni economiche previste dall'Autorità (attualmente con la deliberazione 4 dicembre 2003, n. 138/03) per la fornitura nei confronti dei clienti che, con decorrenza dall'1 gennaio 2003, hanno acquisito la qualifica di cliente idoneo e la conseguente legittimazione a definire liberamente le condizioni di fornitura scegliendo il venditore; tale previsione produce i suoi effetti sino al momento in cui il cliente idoneo esercita le proprie prerogative accettando una nuova offerta presentata dal suo fornitore o da concorrenti di questo;
    2. in secondo luogo, prevede che, per certe fasce di utenza (specificamente quella domestica), l'offerta di nuove condizioni economiche deve essere sempre accompagnata dalla contestuale offerta dell'opzione definita dall'Autorità e costantemente aggiornata secondo le modalità previste.
  5. Come è stato anche evidenziato nel documento adottato in data 17 giugno 2004 dall'Autorità e dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in esito all'indagine conoscitiva condotta congiuntamente sullo stato della concorrenza nel settore del gas, nonché nel documento più di recente approvato dall'Autorità con deliberazione 15 febbraio 2006, n. 31/06, a tutt'oggi, la maggior parte dei clienti sopra richiamati, pur avendo piena disponibilità nella negoziazione delle condizioni economiche di fornitura, non ha ancora accettato offerte ulteriori rispetto alle condizioni economiche di fornitura definite dall'Autorità.
  6. In tale contesto, in cui le predette condizioni assumono un rilievo fondamentale per l'effettiva e tempestiva tutela dei clienti finali (rispetto ai quali gli esercenti non sono ancora in grado di offrire valide condizioni alternative rispetto a quelle definite dall'Autorità), è del tutto evidente l'importanza delle richieste di dati effettuate con la deliberazione n. 188/04.
  7. Ai fini di graduare la gravità dell'illecito - obiettivamente configurabile in quanto incide sui flussi informativi funzionali all'esercizio del potere regolatorio - occorre considerare, nel caso di specie, che Sorgenia, al momento in cui erano state avanzate le predette richieste, deteneva una quota delle importazioni del gas naturale parui a circa l'OMISSIS.
  8. Con riferimento al criterio dell'opera svolta dall'agente per la eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione, si rileva che Sorgenia ha provveduto a fornire ritualmente i dati richiesti con la deliberazione n. 188/04, sebbene solo con la memoria acquisita in data 5 aprile 2006 (ossia dopo più di un anno dalla scadenza del termine previsto).
  9. Con riferimento al criterio della personalità dell'agente, si rileva che Sorgenia non si è resa responsabile di altre violazioni di provvedimenti dell'Autorità.
  10. Con riferimento, infine, al criterio delle condizioni economiche dell'agente, Sorgenia è un operatore nel mercato nazionale del gas che ha un fatturato rilevante di circa OMISSIS milioni di euro.

Ritenuto che:

  • sussistano i presupposti per l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nei confronti della società Sorgenia per la violazione delle disposizioni di cui alla deliberazione n. 188/04

DELIBERA

  1. di irrogare a Sorgenia una sanzione pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, nella misura di 200.000 (duecentomila) euro, per l'inottemperanza, nei termini descritti in motivazione, alle richieste di informazioni dell'Autorità disposte con deliberazione n. 188/04;
  2. di ordinare a Sorgenia il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, nella misura sopra determinata, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione, oppure mediante delega ad una banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato, che costituisce parte integrante e sostanziale del presente provvedimento (Allegato A), come previsto dal decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 237;
  3. di precisare che, decorso il termine di cui al punto precedente, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento; e che, in caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, saranno applicate le maggiorazioni di cui all'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81;
  4. di ordinare a Sorgenia di comunicare l'avvenuto pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra all'Autorità, mediante l'invio di copia del documento attestante il versamento effettuato;
  5. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);
  6. di notificare il presente provvedimento mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento a Sorgenia, con sede legale in Via Ciovassino, 1 - 20121 Milano.

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.