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Provvedimenti

Questo provvedimento ha esaurito i suoi effetti

Delibera n. 120/04

Adozione di un provvedimento ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481, nei confronti della società Gnl Italia spa, ed avvio di istruttoria formale nei confronti della medesima società ai fini dell'adozione di un provvedimento ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481

Pubblicata sul sito www.autorita.energia.it il 22 luglio 2004, ai sensi dell'articolo 6, comma 4, della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas 20 febbraio 2001, n. 26/01.

L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 20 luglio 2004

Visti:

  • l'articolo 2, comma 20, lettere c) e d), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
  • l'articolo 24 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (di seguito: decreto legislativo n. 164/00);
  • il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01);
  • l'articolo 14 e l'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 30 maggio 2001, n. 120/01 (di seguito: deliberazione n. 120/01);
  • la delibera dell'Autorità 7 marzo 2002, n. 38/02 (di seguito: delibera n. 38/02);
  • l'articolo 23 della deliberazione dell'Autorità 17 luglio 2002, n. 137/02 (di seguito: deliberazione n. 137/02);
  • la deliberazione dell'Autorità 29 settembre 2003, n. 113/03 (di seguito: deliberazione n. 113/03);
  • la deliberazione dell'Autorità 12 febbraio 2004, n. 16/04 (di seguito: deliberazione n. 16/04).

Viste la documentazione richiamata nelle risultanze istruttorie trasmesse dagli uffici dell'Autorità in data 31 marzo 2004 (prot. CDM/M04/1067), le memorie presentate dalle società Gnl Italia Spa (di seguito: Gnl Italia), Spigas Srl (di seguito: Spigas), E-Noi Spa (di seguito: E-Noi), Eni Spa (di seguito: Eni), rispettivamente in data 2 aprile 2004 (prot. Autorità n. 10366), 6 aprile 2004 (prot. Autorità n. 9018), 7 aprile 2004 (prot. Autorità n. 9236), 21 aprile 2004 (prot. Autorità n. 10460); le memorie integrative depositate in data 22 aprile dall'E-Noi (prot. Autorità n. 10536), dalla Spigas (prot. Autorità n. 10539), dalla società Gas Natural Vendita Italia Spa (di seguito: Gas Natural) (prot. Autorità n. 10540), nonché la memoria integrativa dell'Eni pervenuta in data 29 aprile 2004, e la documentazione prodotta dalla Spigas in data 23 giugno 2004 (prot. Autorità n. 14764).

Considerate le argomentazioni svolte dai rappresentanti della Gnl Italia, della Gas Natural, dell'Eni, della Spigas, della E-Noi e della società Worldenergy SA (di seguito: Worldenergy) nel corso dell'audizione finale di fronte all'Autorità del 22 aprile 2004, tenuta presso la sede dell'Autorità in piazza Cavour 5, 20121 Milano.

Il fatto

  1. Con lettera in data 19 novembre 2003 (prot. Autorità n. 30194), la Gnl Italia ha comunicato all'Autorità, ai sensi dell'articolo 24, comma 3, del decreto legislativo n. 164/00, di aver negato l'accesso al servizio di rigassificazione dalla medesima gestito, alla Gas Natural, per insufficienza della capacità necessaria per il servizio di rigassificazione su base annuale, avendo già conferito l'intera capacità disponibile all'Eni. Pertanto, ha precisato la società Gnl Italia, Gas Natural avrebbe potuto avere accesso solamente al servizio di rigassificazione di tipo spot.
  2. Dalla documentazione trasmessa dalla stessa Gnl Italia, nonché dalle altre società sopra richiamate, è emerso che:
    1. la Gas Natural aveva presentato una prima richiesta di accesso al servizio di rigassificazione in data 10 luglio 2003, per "quantitativi di circa 220 milioni di m3 di gas rigassificato, con un vincolo di almeno una discarica al mese";
    2. a tale richiesta, la Gnl Italia aveva risposto di aver impegnato l'intera capacità di rigassificazione di tipo continuo per l'esecuzione di un contratto pluriennale esistente.
  3. Relativamente alla predetta condotta, l'Autorità, con deliberazione n. 16/04, ha avviato un'istruttoria formale nei confronti della Gnl Italia, contestando il fatto che la stessa, a fronte della richiesta della Gas Natural ed alla luce della disciplina relativa all'accesso al servizio di rigassificazione, contenuta nell'articolo 14 e nell'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, ed in particolare alla luce del principio dell'annualità del conferimento, come anche chiarito nella delibera n. 38/02, avrebbe dovuto:
    1. applicare la disciplina prevista dalla deliberazione n. 120/01, consentendo quindi l'accesso anche alla Gas Natural, ed eventualmente conferendo all'Eni una capacità inferiore rispetto a quella conferitale negli anni termici precedenti; ovvero
    2. procedere ad un conferimento in deroga, secondo un criterio di priorità, e sottoporre l'esito di detto conferimento all'Autorità per l'approvazione ai sensi del citato articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01.
  4. Durante l'istruttoria, sono intervenute nel procedimento la Spigas, la E-Noi e la Worldenergy, in quanto soggetti interessati a parteciparvi ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera b), del dPR n. 244/01. In particolare, la Spigas e la E-Noi hanno:
    1. segnalato di aver ricevuto, ambedue in data 28 agosto 2003, un rifiuto dalla Gnl Italia alle rispettive richieste di accesso al servizio su base annuale dalla stessa gestito, presentate ambedue in data 1 agosto 2003;
    2. evidenziato di trovarsi, pertanto, nella medesima situazione sostanziale della Gas Natural;
    3. richiesto, conseguentemente, che l'Autorità, qualora decida di ordinare alla Gnl Italia, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95, la cessazione della condotta lesiva del diritto della Gas Natural ad accedere al servizio di rigassificazione, sulla base della relativa richiesta, adotti contestualmente un analogo provvedimento anche a tutela dei rispettivi diritti di accesso, lesi con il rifiuto menzionato alla precedente lettera a).

Valutazione giuridica

1. Nell'istruttoria che si conclude con il presente provvedimento, i soggetti partecipanti hanno sviluppato argomentazioni articolate e particolarmente analitiche, orientate a tutelare posizioni soggettive differenti ed esigenze per diversi profili confliggenti tra loro. Per ragioni di chiarezza espositiva, pertanto, nella presente sezione, verranno valutate le argomentazioni analiticamente sviluppate dalla Gnl Italia e, successivamente, gli argomenti formulati dalle altre società in merito alle medesime questioni sviluppate dalla Gnl Italia. In una successiva ed autonoma sezione, invece, verranno trattate le istanze e le proposte che, sebbene formulate durante l'istruttoria, hanno contenuto autonomo rispetto ai fatti che hanno costituito presupposto per l'avvio del procedimento.

A.1 Le argomentazioni formulate dalla società Gnl Italia

2. Le argomentazioni formulate dalla società Gnl Italia a sostegno della correttezza della propria condotta hanno natura eterogenea e sono costruite secondo una trama logica che può essere ordinata attorno ai seguenti tre profili.

  1. Innanzitutto e pregiudizialmente, la Gnl Italia contesta che l'Autorità sia legittimata ad adottare un ordine di cessazione della condotta lesiva del diritto di accesso al servizio di rigassificazione, in quanto l'Autorità non avrebbe ancora definito i criteri d'accesso ed erogazione di detto servizio. Sulla base di tali criteri le imprese che gestiscono terminali di gas naturale liquefatto (di seguito: gnl) sono tenute, ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, a definire il proprio codice di rigassificazione. La Gnl ha sostenuto in sede di audizione finale che "la valutazione del rifiuto di accesso come giustificato o meno sarebbe dovuta avvenire in base alla deliberazione che l'Autorità avrebbe dovuto adottare ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto medesimo, quindi nel settembre 2000, ossia il codice di rigassificazione". In tale prospettiva sarebbe priva di fondamento la disciplina transitoria definita dall'Autorità con l'articolo 14 e l'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, con la conseguenza che il comportamento dalla stessa tenuto non potrebbe essere valutato alla luce di tale normativa.
  2. In secondo luogo, posto quanto affermato sub a), la Gnl Italia sostiene la sostanziale correttezza della condotta tenuta dalla medesima società, anche alla luce della disciplina posta dalla citata deliberazione n. 120/02. In particolare, secondo tale argomento:
    1. la Gnl Italia avrebbe seguito le previsioni degli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, sottoponendo alla verifica dell'Autorità il contratto di rigassificazione concluso tra la società Snam Rete Gas Spa (cui è successivamente subentrata la Gnl Italia) e la società Snam Spa (cui è successivamente subentrata l'Eni)
    2. tale contratto, essendo stato concluso per una durata pluriennale, avrebbe derogato alla disciplina generale posta dalla deliberazione n. 120/02, in particolare al principio dell'annualità dei conferimenti;
    3. l'Autorità, con la delibera n. 38/02, avrebbe approvato il predetto contratto con modifiche minime che sostanzialmente autorizzerebbero la deroga al principio dell'annualità del conferimento;
    4. il conferimento della capacità all'Eni, oggetto del contratto approvato con la delibera n. 38/02, impegnerebbe la totalità della capacità del terminale gestito dalla Gnl Italia, consentendo solamente conferimenti di tipo spot; da ciò conseguirebbe che il rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural, oltre che coerente con i principi definiti dall'articolo 24, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 164/00, sarebbe legittimo proprio in virtù della citata delibera e, quindi, delle previsioni transitorie poste dall'Autorità con la deliberazione n. 120/01.
    Inoltre, assunta la correttezza della propria condotta, la società Gnl Italia ritiene che l'assetto dei rapporti, sostanzialmente approvato dalla delibera n. 38/02, non possa essere più modificato dall'Autorità se non mediante l'esercizio delle funzioni di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, come richiamate alla precedente lettera a). Alla luce di quest'ultimo argomento, la Gnl Italia conclude che sarebbe illegittima la proposta, formulata dagli uffici nelle risultanze istruttorie, di intimare alla Gnl Italia, previa revoca dell'approvazione delle clausole del contratto oggetto della delibera n. 38/02 relative alla programmazione delle discariche, "una procedura di programmazione delle discariche che assicuri la non discriminazione e la parità di trattamento degli utenti ai quali è stata conferita capacità di rigassificazione su base annuale". Infatti, secondo la Gnl Italia:
    • la modifica sopra proposta costituirebbe un atto di regolazione generale della materia, come tale riconducibile alle funzioni di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00;
    • peraltro, l'istruttoria che si chiude col presente provvedimento dovrebbe essere volta alla valutazione di un caso concreto ai fini dell'eventuale adozione di un provvedimento prescrittivo di cui all'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95; con la conseguenza che l'istruttoria non potrebbe essere utilizzata dall'Autorità per regolare surrettiziamente in termini generali la materia dell'accesso al servizio di rigassificazione.
  3. In terzo luogo, infine, la Gnl Italia argomenta che, indipendentemente dall'esito delle valutazioni relative ai profili sub a) e sub b), il rifiuto di accesso al servizio sarebbe stato opposto formalmente alla Gas Natural l'11 novembre 2003 e non il 24 luglio 2003, come invece indicato nella parte motiva della deliberazione n. 16/04 e nelle risultanze istruttorie. Secondo la Gnl Italia, infatti, la comunicazione da essa trasmessa alla Gas Natural il 24 luglio si collocherebbe in una fase preliminare di trattativa non potendo essere pertanto qualificata come vero e proprio rifiuto di accesso ai sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo n. 164/00. A tal fine, infatti, la Gnl Italia argomenta che:
    1. la comunicazione del 24 luglio costituirebbe risposta ad una richiesta della Gas Natural formulata in data 10 luglio 2003, la quale si sarebbe limitata a chiedere "genericamente la disponibilità di un contratto per l'esecuzione del contratto di fornitura a monte"; in particolare, tale richiesta non conterrebbe alcun "riferimento a numero di approdi e volumi di Gnl da rigassificare", i quali costituirebbero invece, secondo quanto previsto in generale dalla deliberazione 120/01 nonché dalla tabella n. 3 della deliberazione dell'Autorità 7 settembre 2001, n. 193/01 (di seguito: deliberazione n. 193/01), elementi essenziali di una richiesta di accesso;
    2. la natura preliminare della comunicazione del 24 luglio, secondo la Gnl Italia, emergerebbe anche dallo stesso comportamento tenuto dalla Gas Natural, la quale non avrebbe obiettato nulla a tale comunicazione né, tantomeno, avrebbe segnalato all'Autorità di aver patito un rifiuto di accesso; inoltre lo scambio di corrispondenza successivamente intercorso nonché gli incontri tra le due società evidenzierebbero che la comunicazione del 24 luglio "ben lungi dal costituire una rottura delle trattative o dal porre le parti su posizioni negoziali incompatibili, ha costituito [...] una mera fase iniziale delle trattative"; a tal fine, la Gnl Italia evidenzia che solo successivamente, con nota in data 3 novembre 2003, la Gas Natural avrebbe "sollecitato una risposta definitiva da parte della Gnl Italia" senza peraltro fornire indicazione circa gli elementi essenziali enunciati sub (i); in conseguenza di tale sollecito, la Gnl Italia, con nota in data 19 novembre avrebbe rilevato l'incompletezza della richiesta e rifiutato l'accesso;
    3. infine, secondo la Gnl Italia, la condotta da essa tenuta sarebbe coerente con i principi che possono essere ricavati, in materia di accesso alle infrastrutture essenziali, dalle pronunce dell'Autorità garante per la concorrenza e il mercato (di seguito: il Garante) e dalla Commissione europea; in particolare, la Gnl Italia ritiene che al suo caso sarebbe applicabile il principio secondo il quale "una comunicazione che dia alla parte richiedente semplicemente contezza delle capacità disponibili e di quelle impegnate, non può essere considerata di per sé un rifiuto" in quanto, "ponendosi in una fase ancora assolutamente preliminare di trattativa, mancherebbe dei requisiti di definitività - e dunque di concreto pregiudizio o minaccia, che sono necessari perché possa configurarsi un rifiuto";
    4. in particolare, tra i casi riportati dalla Gnl Italia per invocare l'applicazione alla vicenda in oggetto del principio sub (iii), particolare rilievo assume il cosiddetto "caso Blugas - Snam", deciso dal Garante con provvedimento 12 novembre 2002, n. 11421 (di seguito: provvedimento n. 11421/02); secondo la Gnl Italia, infatti, in tale vicenda il Garante avrebbe ritenuto che la lettera con la quale la società Snam Spa (di seguito: Snam) aveva indicato alla società Blugas Spa (di seguito: Blugas) la presenza di una capacità disponibile inferiore a quella richiesta, non costituiva rifiuto di accesso, "in quanto non vi erano gli elementi che indicassero una esplicita volontà della Snam in tal senso"; una tale conclusione, secondo la Gnl Italia, sarebbe stata anche confermata dalla medesima Autorità, la quale, "pur avendo partecipato al procedimento e conoscendo la citata corrispondenza, non [avrebbe] contestato alla Snam la mancata comunicazione del rifiuto ai sensi dell'articolo 24, comma 3, del decreto legislativo n. 164/00"; da ciò dovrebbe conseguire, secondo la Gnl Italia, che l'Autorità "nella fattispecie non aveva riconosciuto alcun rifiuto, a meno di non voler configurare una conscia omissione di un atto dovuto".

A.2 Valutazione delle argomentazioni della società Gnl Italia

3. Come anticipato, le argomentazioni sviluppate dalla Gnl Italia nei tre percorsi sopra esposti, per esigenze di chiarezza espositiva, verranno valutate autonomamente. Si ritiene peraltro premettere alcune considerazioni di ordine generale.

4. La valutazione giuridica della fattispecie in esame è incentrata sull'analisi di uno dei fondamenti della liberalizzazione del settore, il principio del libero accesso alle infrastrutture di rete in modo imparziale, neutrale e a parità di condizioni, principio che trova la sua articolazione fondamentale, oltre che nella direttiva 98/30/CE, nell'articolo 24 del decreto legislativo di recepimento n. 164/00, il quale sancisce, in particolare, che:

  • l'obbligo di contrarre in capo al soggetto esercente un'attività di gestione di un'infrastruttura essenziale (trasporto, distribuzione, stoccaggio, rigassificazione) nei confronti degli utenti che ne facciano richiesta (comma 1);
  • la tassatività delle ipotesi legittime di rifiuto (comma 2), ristrette in particolare ai casi in cui:
    • le imprese di rigassificazione "non dispongano della capacità necessaria";
    • "l'accesso al sistema impedirebbe loro di svolgere obblighi di servizio pubblico cui sono soggette";
    • dall'accesso deriverebbero "gravi difficoltà economiche e finanziarie ad imprese del gas operanti nel sistema, in relazione a contratti di tipo take or pay sottoscritti prima dell'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE";
  • l'obbligo di motivazione del rifiuto e di immediata comunicazione del medesimo all'Autorità, al Ministero delle attività produttive, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato (comma 3).

5. Il comma 5 del sopra citato articolo 24, inoltre, attribuisce all'Autorità il potere di definire criteri ed obblighi volti a garantire la libertà di accesso al servizio di rigassificazione e la neutralità e l'imparzialità nell'erogazione, sulla base dei quali le imprese di distribuzione sono tenute a predisporre un proprio codice di rete, che dovrà essere approvato dall'Autorità. Nelle more dell'adozione dei criteri e degli obblighi che disciplinino in modo completo la materia, l'Autorità, con la deliberazione n. 120/01 (articolo 14 e articolo 15, commi 12 e 13) ha definito condizioni provvisorie e urgenti in materia di accesso e di erogazione del servizio di rigassificazione. Del resto, la previsione normativa del potere dell'Autorità di adottare criteri a tutela dei richiamati diritti di accesso vale a fondare il potere dell'Autorità di disciplinare più compiutamente la materia, ma non condiziona affatto l'esistenza e l'azionabilità di diritti dei terzi che intendono accedere alle essential facilities sulla base delle norme delle direttive comunitarie e della legislazione italiana sufficientemente specifiche.

6. Tali osservazioni di carattere generale sono opportune al fine di prevenire un possibile equivoco che potrebbe sorgere da alcuni passaggi, seppur marginali, delle memorie difensive della Gnl Italia, laddove tale società richiama quale titolo di intervento dell'Autorità, l'articolo 25 del decreto legislativo n. 164/00. Tale disposizione prevede che, "nel caso in cui il rifiuto all'accesso derivi da mancanza di capacità o di connessione", l'Autorità entro tre mesi dalla comunicazione del rifiuto, "verifica che le opere necessarie per ovviare a tale mancanza o impedimento non risultino tecnicamente o economicamente fattibili in base ai criteri di cui agli articoli 8, comma 2".

7. La norma di cui al punto precedente presuppone che la controversia in materia di accesso abbia ad oggetto la realizzabilità tecnico-economica delle infrastrutture necessarie per consentire al richiedente di accedere al servizio, a fronte di una carenza di capacità delle stesse infrastrutture. A tal fine, l'Autorità dovrebbe valutare la condotta dell'impresa di rigassificazione, sulla base dei criteri di realizzabilità tecnico-economica delle infrastrutture, che l'Autorità è titolata a definire ai sensi dell'articolo 8, comma 2, del decreto legislativo n. 164/00.

8. L'istruttoria avviata con la deliberazione n. 16/04, invece, ha ad oggetto la legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nella gestione del rapporto precontrattuale cui l'esercente è tenuto in seguito ad una richiesta dell'utente, al fine di consentirne l'accesso al servizio. Tale condotta deve essere valutata sulla base dei criteri e degli obblighi che l'Autorità definisce ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. La deliberazione n. 16/04, infatti, indipendentemente dalla questione circa la carenza o meno di capacità nel terminale di Panigaglia, prospetta l'ipotesi che la Gnl Italia non avrebbe correttamente dato seguito alla richiesta della Gas Natural, alla luce dei principi definiti in materia di conferimento della capacità.

9. Che tale sia l'oggetto dell'istruttoria e che, conseguentemente, il quadro normativo alla luce del quale deve essere valutata la condotta della Gnl Italia, sia quello generale posto dall'articolo 24 del decreto legislativo n. 164/00, come attuata dalla deliberazione n. 120/01, e non quello specifico posto dall'articolo 25 del citato decreto legislativo, emerge con chiarezza dalle stesse argomentazioni difensive sviluppate dalla Gnl Italia sia nelle memorie depositate, sia nell'intervento in sede di audizione finale. In tali argomentazioni, infatti, a parte il mero riferimento testuale all'articolo 25 del decreto legislativo n. 164/00 (il quale dovrebbe pertanto considerarsi una mera svista del redattore del documento), mai la Gnl Italia inquadra la fattispecie, né adduce argomenti, alla luce delle disposizioni contenute in tale articolo.

A.2.1 Valutazione del primo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta infondatezza della disciplina transitoria di cui all'articolo 14 ed all'articolo 15, commi 12 e 13, alla deliberazione n. 120/01)

10. Con riferimento al percorso argomentativo sintetizzato al paragrafo 2, lettera a), occorre preliminarmente osservare che esso dovrebbe portare a concludere che, fino a quando l'Autorità, in materia di rigassificazione, non adotti il provvedimento di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, non sussisterebbero i presupposti per adottare misure prescrittive nei confronti dell'esercente il servizio.

11. Un tale argomento deve pertanto essere valutato alla luce dei principi fondamentali relativi alla disciplina delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio, enunciati nel più volte citato articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. È bene precisare che tali principi riguardano non solamente l'attività di rigassificazione, ma anche l'attività di trasporto e di distribuzione di gas. Essi sono inoltre replicati, per l'attività di stoccaggio, dall'articolo 12, comma 7, del decreto legislativo n. 164/00. Si tratta, in altre parole, di principi che informano l'assetto di tutte le attività di gestione di infrastrutture essenziali (cosiddette attività, o servizi, di rete).

12. In particolare, l'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 fonda un regime delle condizioni di accesso e di erogazione dei servizi di rete, caratterizzato da un'attività di autoregolazione posta in essere dall'impresa esercente (che si manifesta nei cosiddetti codici di rete, per il servizio di trasporto e di distribuzione, e nei cosiddetti codici di rigassificazione e di stoccaggio, per le rispettive attività), nel rispetto di una cornice normativa definita dall'Autorità, alla quale compete anche un potere di controllo successivo di conformità dell'autoregolazione delle imprese a detta cornice. Tale cornice, in particolare, ha ad oggetto:

  • le modalità di accesso al servizio, che consistono in tutte quelle attività di natura precontrattuale finalizzate a definire sia il rapporto contrattuale tra impresa esercente l'infrastruttura e l'utente, sia la capacità che rileva ai fini dell'esecuzione del contratto medesimo;
  • le modalità di erogazione del servizio, che consistono nelle attività previste dalle condizioni del rapporto contrattuale instauratosi tra esercente ed utente, finalizzate a consentire l'uso dell'infrastruttura.

13. Anche in considerazione dell'estrema complessità tecnica che connota i servizi di cui sopra, nonché della portata innovativa del regime definito dall'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, la prassi regolatoria dell'Autorità relativa nell'attuazione di tale regime, è sempre stata caratterizzata, per tutte le attività di rete (trasporto, distribuzione, rigassificazione, stoccaggio), da un approccio progressivo, connotato da:

  • una prima fase transitoria, nella quale l'Autorità ha definito in via d'urgenza alcune condizioni minime ed essenziali per la tutela degli interessi generali, ed ha, da un lato, escluso la possibilità per gli esercenti di predisporre i relativi codici di rete, e, dall'altro lato, esercitato i suoi generali poteri di vigilanza e controllo previsti dalla legge n. 481/95;
  • una seconda fase a regime, che costituisce l'esito di complessi percorsi di consultazione aperti a tutti gli operatori del settore del gas, caratterizzata dalla definizione di una cornice completa del servizio entro la quale gli esercenti sono tenuti predisporre i relativi codici.

14. Ad oggi, il percorso sopra descritto è stato portato ad esito per il servizio di trasporto del gas. Per le restanti attività di rete (distribuzione, rigassificazione, stoccaggio), invece, l'Autorità ha definito una disciplina parziale delle condizioni di accesso ed erogazione del servizio (rispettivamente con gli articoli 18, 19 e 20, della deliberazione 26 marzo 2002, n. 122/02; con gli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01; con gli articoli 10 e 11 della deliberazione 27 febbraio 2002, n. 26/02).

15. La definizione di una disciplina transitoria e parziale costituisce pertanto una particolare modalità di esercizio del generale potere di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, mediante il quale l'Autorità ha definito un primo set di disposizioni essenziali che costituisce l'unico riferimento eteronomo per utenti ed esercenti il servizio. In generale si può da subito osservare che tale modo di procedere dell'Autorità, per fasi successive, nella regolazione delle condizioni di accesso e di erogazione dei servizi sopra richiamati, non è mai stato contestato dagli operatori interessati né in fase di consultazione, né in sede contenziosa, se non in un solo caso, a fronte del quale il giudice amministrativo ha riconosciuto la possibilità per l'Autorità di definire una tale disciplina transitoria (sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 31 maggio 2004, n. 2348/04).

16. Al fine di chiarire le osservazioni di natura sistematica sopra esposte, è utile ricordare, anche se in via del tutto incidentale, il percorso degli interventi regolativi dell'Autorità relativamente all'attività di trasporto. In particolare:

  • l'Autorità, con i medesimi articoli 14 e 15 della deliberazione n. 120/01, ha definito in via d'urgenza una disciplina transitoria e parziale delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio di trasporto; tale disciplina ha definito delle condizioni minime e principi generali che potevano essere in parte derogati con appositi contratti, la cui validità era sottoposta ad una verifica da parte dell'Autorità di coerenza con "l'esigenza di garantire la libertà di accesso a parità di condizioni e la trasparenza del servizio";
  • in data 10 settembre 2001, la Snam Rete Gas (allora denominata Rete Gas Italia) ha pubblicato, sul suo sito internet, delle condizioni generali per l'accesso e l'erogazione del servizio ed ha trasmesso tali condizioni all'Autorità per la verifica ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00;
  • l'Autorità ha restituito alla Snam Rete Gas la documentazione ed ha precisato, con comunicazione del 18 settembre 2001, che la disciplina fissata dai citati articoli 14 e 15 della deliberazione n. 120/01 costituiva una disciplina parziale e transitoria che, come tale, escludeva la possibilità per l'esercente di predisporre codici di rete i quali necessitano di una cornice normativa completa; le condizioni predisposte dalla Snam Rete Gas sono state pertanto qualificate come condizioni generali di contratto definite da tale società nell'esercizio della propria autonomia negoziale, relativamente alle quali l'Autorità avrebbe esercitato comunque i generali poteri di vigilanza e controllo attribuitile dalla legge n. 481/95;
  • successivamente, per l'anno termico 2001-2002 (dall'anno termico 2002-2003 è infatti entrata in operatività la disciplina completa definita dalla deliberazione n. 137/02), la Snam Rete Gas ha trasmesso all'Autorità i contratti di trasporto conclusi con gli utenti, sulla base delle condizioni di cui sopra, ai fini della loro verifica ai sensi degli articoli 14 e 15 della deliberazione n. 120/01.

17. Con particolare riferimento al servizio di rigassificazione, l'Autorità ha definito la relativa disciplina transitoria unitamente al servizio di trasporto, nei sopra citati articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01. L'ambito temporale di efficacia di tale disciplina, limitato originariamente all'anno termico 2001-2002, è stato prorogato sia per l'anno termico 2002-2003 (articolo 23 della deliberazione n. 137/02), sia per l'anno termico 2003-2004 (deliberazione n. 113/03).

18. Relativamente al suo contenuto, le previsioni transitorie in materia di accesso al servizio di rigassificazione prevedono, tra l'altro che:

  • il servizio di rigassificazione "sia offerto previa prenotazione su base annuale della capacità disponibile, conferita entro il 31 agosto di ogni anno, salvo diverso accordo tra le parti e assicurando la parità di trattamento tra gli utenti", secondo le norme previste per le reti di gasdotti in quanto applicabili (articolo 14);
  • possono peraltro essere conclusi contratti di rigassificazione in deroga alle previsioni transitorie, la validità dei quali è subordinata alla positiva verifica da parte dell'Autorità della coerenza delle relative clausole "con la generale esigenza di garantire la libertà di accesso a parità di condizioni e la trasparenza" del servizio di rigassificazione (articolo 15).

19. Alla disciplina sopra richiamata si è conformata la società Gnl Italia la quale:

  • non ha mai contestato la legittimità di tale disciplina;
  • ha dato esecuzione ad essa, trasmettendo all'Autorità, in data 8 febbraio 2002 (prot. Autorità n. 2779 dell'11 febbraio 2002), ai fini della verifica di cui al precedente punto, il più volte citato contratto di rigassificazione pluriennale concluso con l'Eni;
  • ha dichiarato di aver provveduto a conformare il contenuto del contratto di rigassificazione alla delibera n. 38/02;
  • non ha mai contestato in sede contenziosa la legittimità della delibera n. 38/02, né sotto il profilo della valutazione in essa contenuta, in merito alla non conformità del contratto con il principio di annualità del conferimento (si veda, in dettaglio, il successivo paragrafi 27 e 28), né sotto il profilo della modifica al contratto che detta delibera ha conseguentemente imposto (si veda al riguardo il successivo paragrafo 29).

20. Inoltre, l'adesione della Gnl Italia alla disciplina transitoria di cui agli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01 è esplicitamente affermata dalla medesima società nel suo secondo percorso argomentativo, allorché sostiene di aver osservato detta disciplina.

21. A fronte sia dei rilievi di natura sistematica, relativi alle modalità di disciplina delle attività di rete, sia dei rilievi di natura fattuale, relativi alla sostanziale spontanea adesione della Gnl Italia alla disciplina transitoria del servizio di rigassificazione posta dall'Autorità, pare pertanto destituito di ogni fondamento l'argomento della società Gnl Italia secondo il quale la predetta disciplina transitoria sarebbe stata definita dall'Autorità senza alcun titolo.

A.2.2 Valutazione del secondo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta osservanza da parte di Gnl Italia della disciplina posta dall'articolo 14 e dall'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01)

22. Con il percorso argomentativo di cui al precedente paragrafo 2, lettera b), la società Gnl Italia mira a dimostrare che il comportamento dalla medesima tenuto nella vicenda in oggetto è pienamente conforme e rispettoso della normativa transitoria posta dall'Autorità con l'articolo 14 e l'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuata dalla delibera n. 38/02.

A.2.2.1 Precisazioni preliminari sulla corretta delimitazione dell'oggetto dell'istruttoria

23. Occorre preliminarmente chiarire che oggetto dell'istruttoria che si chiude con il presente provvedimento è la valutazione circa la legittimità di un diniego di accesso opposto dalla società Gnl Italia alla Gas Natural, alla luce della normativa transitoria sopra richiamata, al fine dell'eventuale adozione di un ordine di cessazione della condotta lesiva del diritto di accesso dell'utente ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95.

24. Tale precisazione risulta necessaria al fine di prevenire un possibile equivoco cui possono indurre talune affermazioni declinate dalla Gnl Italia nelle memorie e, soprattutto, in sede di audizione finale. In tale sede, infatti, la Gnl Italia ha enfatizzato la proposta prospettata dagli uffici nelle risultanze istruttorie (lettera b) del terzultimo capoverso delle risultanze istruttorie) avente ad oggetto la richiesta all'Autorità di revocare l'approvazione delle clausole del contratto oggetto della delibera n. 38/02 relativamente ai programmi delle discariche. La Gnl Italia contesta che l'Autorità possa legittimamente concludere l'istruttoria avviata con la deliberazione n. 16/04, con un atto il cui contenuto ecceda l'oggetto dell'istruttoria medesima, come appunto definito in quest'ultima deliberazione, in quanto, così facendo, a detta della Gnl Italia, l'Autorità si servirebbe di procedimento individuale volto a reprimere una condotta abusiva per regolare surrettiziamente la materia in termini generali.

25. Peraltro, l'equivoco che ingenera l'argomento sopra riportato è superabile sulla base di un esame puntuale delle risultanze istruttorie, dalla quale chiaramente si evince che:

  • l'oggetto principale delle risultanze istruttorie è la valutazione (sviluppata nelle prima parte del documento) del rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural, alla luce della normativa transitoria dell'Autorità; l'esito di tale valutazione si risolve nella prospettazione di una proposta che l'Autorità "imponga a Gnl Italia di porre in essere tutti i comportamenti necessari a conferire a Gas Natural la capacità di rigassificazione richiesta" (lettera a) del terzultimo capoverso delle risultanze istruttorie);
  • la proposta degli uffici sulla quale si appuntano i rilievi di Gnl Italia si fonda su alcune valutazioni che vengono compiute nelle risultanze istruttorie in via del tutto incidentale e, come tali, senza particolari intenzioni di esito. Si tratta, in altre parole, di valutazioni portate all'attenzione dell'Autorità e che pertanto verranno trattate secondo le garanzie procedurali previste dalla legge. Ciò è evidenziato dal fatto che la predetta proposta non ha ricadute dirette nel presente provvedimento.

A.2.2.2 Il contenuto della delibera n. 38/02 ed i suoi riflessi sistematici

26. Posto quanto sopra, la valutazione del secondo percorso argomentativo sviluppato dalla Gnl Italia deve essere compiuta alla luce della disciplina contenuta negli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, nonché nella delibera n. 38/02, attuativa di tale disciplina. Con riferimento alle disposizioni della deliberazione n. 120/01, si rinvia ai precedenti paragrafi 17 e 18, nonché al paragrafo 3 della parte in fatto. Con riferimento al corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02, occorre invece osservare quanto segue.

27. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, con la delibera n. 38/02, l'Autorità non ha approvato la deroga al principio dell'annualità del conferimento sancito dall'articolo 14 della deliberazione n. 120/01. Il punto 1 della delibera n. 38/02, infatti, dichiara "negativo l'esito della verifica" del contratto oggetto della stessa. Il motivo di tale valutazione negativa è chiaramente esplicitato nei considerati della motivazione del provvedimento in commento, nei quali, in particolare l'Autorità:

  • ha ribadito il principio dell'annualità del conferimento, sancito dalla deliberazione n. 120/01, il quale implica che l'impresa di rigassificazione, pur essendo libera di concludere contratti di rigassificazione di qualunque durata (anche pluriennale), è comunque tenuta a determinare la capacità rilevante ai fini dell'esecuzione di tali contratti con riferimento all'esito delle singole procedure di conferimento annuali (primo alinea del primo considerato);
  • ha osservato che, diversamente dal contratto di rigassificazione oggetto di verifica, il sopra citato principio dell'annualità del conferimento era stato correttamente attuato nei contratti pluriennali di trasporto di gas stipulati dalla Snam Rete Gas, ai sensi dei medesimi articoli 14 e 15 della deliberazione n. 120/01, e trasmessi all'Autorità per la relativa approvazione (secondo alinea del primo considerato);
  • ha ritenuto necessario che il sopra citato principio di annualità fosse attuato nei contratti pluriennali di rigassificazione così come era stato attuato in quelli di trasporto, al fine di evitare disparità di trattamento (quarto alinea del primo considerato).

28. In altre parole, contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, la delibera n. 38/02 afferma proprio l'inderogabilità del principio dell'annualità del conferimento e censura il contratto di rigassificazione concluso tra la Gnl Italia (allora Snam Rete Gas) e l'Eni (allora Snam), in quanto nella formulazione di tale contratto "mancano disposizioni che determinano la capacità di rigassificazione, rilevante ai fini dell'esecuzione del contratto medesimo, con riferimento all'esito del conferimento annuale di detta capacità" (terzo alinea del primo considerato).

29. Quanto sopra osservato consente di comprendere la portata del punto 2 della delibera n. 38/02, il quale prevede di modificare l'articolo 4 del contratto oggetto di verifica, mediante l'inserimento di un comma 1-bis in base al quale "le parti danno atto e concordano che gli impegni di cui al precedente comma 1, lettera a), saranno adeguati agli esiti dei conferimenti della capacità di rigassificazione, disciplinati dai provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, e dalle condizioni applicate dal fornitore del servizio" (Snam Rete Gas prima, Gnl Italia, poi) "alla generalità degli utenti". Come già osservato in precedenza, ai paragrafi da 12 a 15, il riferimento alla disciplina di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 deve necessariamente essere letto come un generico rinvio alla disciplina definita dall'Autorità nell'esercizio del suo potere di regolazione delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio.

30. Il corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02 sopra riportato, con particolare riferimento alla portata del principio dell'annualità dei conferimenti, è stato ribadito dagli uffici dell'Autorità alla Gnl Italia con la nota del 26 settembre 2002 (prot. CDM/M03/2814), con la quale, da un lato, si contestava l'omessa comunicazione all'Autorità dell'esito del conferimenti annuali per l'anno termico 2002-2003, dall'altro lato, si richiedeva di provvedervi tempestivamente e di dare comunicazione degli esiti dei conferimenti di capacità per lo stesso anno termico. La Gnl Italia non ha contestato le valutazioni riportate nella nota, ma anzi ha comunicato, in data 23 ottobre 2003 (prot. Autorità n. 28603 del 31 ottobre 2003), gli esiti dei conferimenti effettuati per gli anni termici 2001-2002 e 2002-2003, i quali prevedevano conferita capacità di rigassificazione su base annuale solamente all'Eni.

31. Dall'assetto sopra descritto, consegue che la capacità che era stata indicata nel contratto oggetto della delibera n. 38/02, all'esito del primo conferimento, non può essere considerata impegnata per l'intero periodo di durata del contratto, ma è soggetta all'esito dei conferimenti che la Gnl Italia è tenuta ad effettuare entro il 31 agosto di ogni anno. Ciò sostanzialmente non può che significare che, a fronte della nuova richiesta di accesso della Gas Natural, rispetto al contratto di rigassificazione di durata pluriennale già in essere con l'Eni, la Gnl Italia era tenuta ad esperire la relativa procedura di conferimento e soddisfare anche la nuova richiesta, con la conseguenza che:

  • se la capacità presente nel terminale fosse stata sufficiente a soddisfare sia le esigenze dell'Eni, sia le esigenze della Gas Natural, allora la Gnl Italia avrebbe dovuto conferire a Gas Natural la capacità richiesta, confermando all'Eni la medesima capacità già conferita (o confermata) per il precedente anno termico;
  • se invece, la capacità presente nel terminale fosse stata insufficiente a soddisfare ambedue le esigenze di cui sopra, allora la Gnl Italia avrebbe dovuto ripartire la capacità presente nel terminale tra i soggetti interessati, trattando le esigenze di detti soggetti "alla pari", come previsto dal comma 14.15 della deliberazione n. 120/01, precisando le modalità applicative di tale previsione (analogamente a quanto è avvenuto per il servizio di trasporto, anteriormente all'adozione da parte dell'Autorità della disciplina analitica del servizio) mediante la definizione di un criterio di priorità e la sottoposizione dell'esito del conferimento all'Autorità per la sua approvazione.

32. Peraltro, non risulta né che la Gnl Italia abbia conferito alla Gas Natural la capacità da essa richiesta, né che abbia comunicato all'Autorità eventuali criteri di priorità utilizzati ai fini dell'esperimento della procedura di conferimento cui era tenuta. Da ciò consegue, pertanto, l'infondatezza dell'argomento della Gnl Italia secondo il quale il rifiuto dalla medesima opposto alla Gas Natural sarebbe giustificato proprio in virtù dell'assetto definito dalla disciplina transitoria di cui agli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuata dall'Autorità con delibera n. 38/02.

A.2.2.3. Confutazione di altri argomenti sviluppati da Gnl Italia sul contenuto della delibera n. 38/02

33. Sebbene le valutazioni sopra compiute siano sufficienti a concludere nei termini di cui al precedente paragrafo, si ritiene opportuno, per esigenze di completezza e di chiarezza espositiva, soffermarsi su altri argomenti, peraltro tra loro contrastanti, esposti da Gnl Italia sul contenuto della delibera n. 38/02 e sui limiti che l'Autorità avrebbe incontrato ed incontrerebbe nel porre in essere atti che comprimano l'autonomia contrattuale delle parti che hanno concluso il contratto oggetto di detta delibera.

34. In primo luogo, la Gnl Italia, specialmente nelle argomentazioni sviluppate in sede di audizione finale, interpreta la delibera n. 38/02 in modo difforme da quello sopra ricostruito, ritenendo in particolare che il rinvio operato dalla clausola introdotta nel contratto oggetto di tale delibera (punto 2 del dispositivo) sia un rinvio diretto non ai provvedimenti dell'Autorità, ma ai codici di rigassificazione. Da ciò conseguirebbe, secondo la Gnl Italia, che fino all'adozione di tali codici (o meglio, fino alla loro approvazione da parte dell'Autorità), la capacità conferita ad Eni per il primo anno contrattuale non potrebbe più essere modificata in quanto non sarebbe esperibile un'autonoma procedura di conferimento.

35. Tale interpretazione, tuttavia, è priva di ogni fondamento in quanto il riferimento, compiuto dalla sopra citata clausola, introdotta dalla delibera n. 38/02, ai "provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00", non può essere interpretato come un riferimento compiuto ai codici di rigassificazione, non avendo detti codici natura provvedimentale. Come si è già detto al paragrafo 29, il disposto in commento rinvia alla disciplina (transitoria o a regime) definita dall'Autorità per regolare le condizioni di accesso e di erogazione del servizio, disciplina dalla quale non può essere difforme il codice predisposto dall'impresa di rigassificazione.

36. In secondo luogo, la Gnl Italia, specialmente nelle memorie prodotte, sostiene che gli impegni di capacità definiti nel contratto che ha costituito oggetto della delibera n. 38/02, in realtà, non potrebbero essere limitati da provvedimenti dell'Autorità, in quanto si tratterebbe di una capacità a priori sottratta da qualsiasi procedura di conferimento. A tale conclusione si dovrebbe pervenire, secondo la Gnl Italia, in considerazione del fatto che il predetto contratto costituirebbe mera "veste giuridica formale a rapporti (endosocietari) precedentemente intercorrenti tra divisioni di una singola impresa verticalmente integrata", con la conseguenza che "presso il terminale di Panigaglia non sussisteva capacità disponibile di tipo continuo già prima della stipula del contratto" stesso.

37. Questo secondo argomento, oltre ad essere logicamente incompatibile con l'argomento di cui al paragrafo 34, (non può infatti sostenersi simultaneamente, da un lato, che la capacità impegnata nel contratto possa essere limitata solo dagli esiti delle procedure definite dai codici di rigassificazione, e, dall'altro lato, che la medesima capacità non possa essere considerata a priori oggetto di procedure di conferimento) risulta del tutto inaccettabile in quanto:

  • il nuovo assetto definito dal decreto legislativo n. 164/00 relativo alla disciplina della gestione delle infrastrutture essenziali nel settore del gas incide inevitabilmente sui rapporti in essere che vengono, in particolare, modificati dalle disposizioni definite dall'Autorità di regolazione in materia di accesso e di erogazione dei servizi di rete; se così non fosse, infatti, dovrebbe concludersi che le capacità delle infrastrutture essenziali impegnate prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/00 in base a rapporti tra divisioni interne della medesima società o tra società del medesimo gruppo, non potrebbero costituire oggetto delle procedure di conferimento definite dall'Autorità con i suoi provvedimenti;
  • nella prassi applicativa delle disposizioni dell'Autorità in materia di accesso delle altre infrastrutture essenziali, quali ad esempio, il servizio di trasporto ed il servizio di stoccaggio, oggetto delle procedure di conferimento che vengono esperite ad inizio d'anno termico, è sempre l'intera capacità (rispettivamente della rete di trasporto e dei giacimenti di stoccaggio);
  • la stessa Gnl Italia (e, prima di lei la Snam Rete Gas), si è uniformata alle previsioni dettate dalla disciplina transitoria di cui all'articolo 14 e all'articolo 15, commi 12 e 13 della deliberazione n. 120/01 ed ha prestato acquiescenza alla delibera n. 38/02 con la quale l'Autorità ha significativamente compresso l'autonomia delle parti nei termini sopra descritti.

A.2.3 Valutazioni del terzo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta insussistenza di un rifiuto di accesso da parte di tale società in data 24 luglio 2003)

38. Confutati i primi due argomenti della Gnl Italia, la valutazione giuridica del rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural si incentra sull'argomento sviluppato al precedente paragrafo 2, lettera c), secondo il quale tale rifiuto non sarebbe stato opposto in data 24 luglio (in risposta ad una richiesta del 10 di luglio), ma in data 19 novembre 2004, in risposta ad una richiesta del 3 novembre).

39. La questione risulta decisiva, alla luce della previsione in base alla quale i conferimenti di capacità devono essere effettuati entro il 31 agosto dell'anno termico anteriore a quello di riferimento. Infatti:

  • nel caso in cui il rifiuto sia stato opposto in data 24 luglio 2003 (come ritenuto dall'Autorità nella deliberazione n. 16/04), allora tale rifiuto, intervenendo durante l'espletamento delle procedure di conferimento, sarebbe illegittimo, in quanto Gnl Italia avrebbe dovuto comportarsi secondo quanto analiticamente indicato ai precedente paragrafo 31;
  • nel caso in cui, invece, il rifiuto fosse stato opposto (come sostiene la Gnl Italia) in data 19 novembre 2004, allora, tale rifiuto sarebbe stato legittimo, in quanto, intervenendo in esito ad una richiesta presentata in corso d'anno termico, l'intera capacità di rigassificazione ben poteva essere conferita all'Eni.

40. Come sopra osservato, la Gnl Italia afferma che la richiesta formulata dalla Gas Natural alla quale è stata data risposta con la comunicazione del 24 luglio 2003, non sarebbe qualificabile come richiesta di accesso vera e propria in quanto priva degli elementi essenziali, definiti dalla deliberazione n. 120/01 e dalla deliberazione n. 193/01, ossia l'indicazione del numero di approdi richiesti e dei volumi di gnl da rigassificare.

41. Posto che né la deliberazione n. 120/01, né tantomeno la deliberazione n. 193/01, disciplinano il contenuto minimo della richiesta di accesso al servizio di rigassificazione su base annuale, l'argomento della Gnl Italia risulta comunque infondato in quanto la richiesta della Gas Natural con lettera del 10 luglio 2003, contiene tutti gli elementi sufficienti sia ad identificare la tipologia del servizio richiesto, sia a determinare l'impegno del terminale.

42. Nella citata lettera, infatti, la Gas Natural chiede di stipulare con la Gnl Italia un contratto di rigassificazione che garantisca, per l'anno termico 2003-2004, con vincolo di almeno un approdo al mese, una quantità di gas naturale rigassificato "pari a circa 220 milioni di m3". Il riferimento al gas naturale rigassificato in luogo del gnl non può certamente costituire un ostacolo, posto che è possibile convertire (con limitati margini di incertezza) quantitativi di gas naturale in quantitativi di gnl sulla base di un semplice calcolo matematico mediante l'applicazione di fattori di conversione universalmente noti.

43. In ogni caso, anche volendo, per assurdo, ritenere che la richiesta del 10 luglio non fosse una vera richiesta di accesso, ma un semplice contatto informale, anche in tale ipotesi, l'affermazione della Gnl Italia resa con la comunicazione del 24 luglio 2003, secondo la quale "il terminale di Panigaglia sta eseguendo un contratto di rigassificazione con impegni ... tali per cui risulta attualmente disponibile capacità di rigassificazione soltanto di tipo spot", risulterebbe comunque contraria all'assetto normativo descritto nei paragrafi precedenti, in quanto:

  • lo scambio di corrispondenza intercorso tra la Gas Natural e la Gnl Italia, rientra certamente in quelle attività nell'ambito del rapporto precontrattuale, che l'esercente il servizio è tenuto a porre in essere al fine di consentire all'utente che lo richiede l'accesso al servizio, accesso che si realizza mediante il conferimento della capacità richiesta;
  • la disciplina transitoria definita dall'Autorità a tal fine, prevede che l'impresa di rigassificazione debba concludere le procedure finalizzate ad effettuare i conferimenti su base annuale entro e non oltre il 31 agosto precedente l'anno termico oggetto della richiesta;
  • poiché dalla lettera della Gas Natural emerge chiara la volontà di accedere al servizio di rigassificazione per l'anno termico 2003-2004, la Gnl Italia avrebbe dovuto gestire la negoziazione con la Gas Natural in modo tale da concluderla entro la data del 31 agosto;
  • alla data del 10 di luglio, pertanto, non potevano considerarsi ancora concluse le procedure di conferimento;
  • pertanto, la Gnl Italia non poteva considerare, alla data del 10 di luglio 2004, l'intera capacità del terminale già conferita ad l'Eni per l'anno termico 2003-2004.

44. Al fine di rendere completo il quadro è bene osservare, inoltre, che la Gnl Italia, inspiegabilmente, non ha definito e pubblicato alcuna disposizione modale per regolare i conferimenti da effettuare su base annuale. Tale osservazione non pare superflua ai fini delle valutazioni della condotta della Gnl Italia se confrontata:

  • da un lato, con la prassi delle altre società del medesimo gruppo cui appartiene Gnl Italia, e che gestiscono infrastrutture essenziali, quali la Snam Rete Gas, per il trasporto, e la società Stogit Spa per gli stoccaggi; tali società hanno infatti da sempre definito e pubblicato (a completamento e specificazione della disciplina transitoria definita dall'Autorità) procedure di conferimento generali applicabili alla universalità degli utenti;
  • dall'altro lato, con la prassi seguita dalla stessa Gnl Italia di definire e pubblicare procedure generali per l'effettuazione di conferimenti di capacità di rigassificazione di tipo spot.

45. Giova a tal fine osservare, se pure in via meramente incidentale, che l'opportunità che Gnl Italia definisse una procedura generale che consentisse in modo trasparente a tutti i soggetti interessati di poter partecipare ai conferimenti di capacità su base annuale, era stata lumeggiata dalla medesima delibera n. 38/02, la quale ha evidenziato che, in materia di trasporto, Snam Rete Gas aveva dato corretta attuazione al principio dell'annualità del conferimento, da un lato, prevedendo una procedura di conferimento su base annuale, e, dall'altro lato, inserendo nei contratti di trasporto pluriennali dalla medesima siglati una clausola che limitava la capacità conferita all'esito di tali procedure (secondo alinea del primo considerato).

46. Da ultimo, e sempre in via incidentale, si ritiene opportuno soffermarsi sull'argomento formulato da Gnl Italia relativamente all'applicabilità in via analogica, nel caso concreto, dei principi che la stessa Gnl Italia ritiene di poter desumere dalla prassi antitrust del Garante e della Commissione europea, in particolare dal cosiddetto caso Snam - Blugas, deciso dal Garante con il provvedimento n. 11421/01. Contro tale argomento occorre tuttavia osservare che:

  • non sussiste analogia tra il caso in oggetto e la specifica controversia in materia di accesso intercorsa tra Blugas e Snam; la richiesta di accesso di Blugas era stata formulata nell'aprile 2001, e riguardava un periodo di tempo compreso tra l'1 maggio ed il 30 settembre 2001; la controversia pertanto interveniva in un momento anteriore al primo anno termico (1 ottobre 2001 - 31 settembre 2002) di applicazione della disciplina transitoria definita dall'Autorità in materia trasporto, contenuta negli articoli 14 e 15 della deliberazione n. 120/01;
  • da quanto sopra consegue che la valutazione compiuta dal Garante nel caso Blugas - Snam doveva essere riferita ad un contesto nel quale ancora mancava qualsiasi forma di regolazione delle condizioni di accesso al servizio; nel caso in oggetto, invece, il comportamento della Gnl Italia si inscrive in un quadro nel quale sono definite disposizioni minimali alla luce delle quali pertanto tale comportamento deve essere valutato; a tal fine è di estrema importanza non dimenticare che, come sancisce l'articolo 1 della legge n. 481/95, la regolazione delle condizioni di accesso e di erogazione dei servizi di rete è orientata alla promozione ed alla tutela della concorrenza, con la conseguenza che, nelle materie sottoposte a regolazione, l'applicazione analogica di principi formulati dalla prassi repressiva del Garante, trova un limite nelle specifiche disposizioni poste dall'Autorità in quella materia;
  • il mancato intervento dell'Autorità nel caso Blugas - Snam non equivale ad implicita approvazione della condotta tenuta da Snam; l'acquisizione da parte degli uffici degli elementi conoscitivi necessari per un corretto inquadramento della vicenda, infatti, è stata completata verso la fine del periodo per il quale era stato richiesto l'accesso dalla Blugas, ossia in un momento in cui l'attualità della condotta lesiva avrebbe cessato di produrre i suoi effetti, con la conseguenza che non sussistevano i presupposti per l'adozione da parte dell'Autorità di un ordine di cessazione della condotta lesiva medesima (né tantomeno sussistevano i presupposti per l'adozione di un provvedimento sanzionatorio, posto che non erano ancora vigenti la disciplina transitoria in materia d'accesso definita dall'Autorità con deliberazione n. 120/01).

B.1 Le argomentazioni formulate da Gas Natural

47. Gli argomenti formulati dalla società Gas Natural nelle memorie depositate ed esposti in sede di audizione finale, confortano quanto argomentato dagli uffici nei precedenti paragrafi.

48. In particolare, la Gas Natural afferma che la comunicazione del 10 luglio 2003 costituirebbe, contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, una formale richiesta di accesso al servizio, con la conseguenza che la risposta della Gnl Itala del 24 luglio concretizzerebbe un rifiuto all'accesso. In particolare:

  1. contro la tesi della Gnl Italia secondo la quale la predetta comunicazione sarebbe un mero contatto preliminare in quanto connotata da un contenuto generico e dall'assenza dei requisiti essenziali di una richiesta (numeri di approdi e volumi di gnl da rigassificare), la Gas Natural argomenta che:
    1. con riferimento all'asserita genericità del contenuto della comunicazione, essa "specificava il contratto di approvvigionamento di gas stipulato dalla Gas Natural prevedeva il vincolo di almeno una discarica al mese"; inoltre nella medesima comunicazione, la Gas Natural aveva chiaramente manifestato l'intenzione di accedere al servizio di trasporto presentando richiesta, entro l'1 agosto successivo, per il conferimento di capacità di trasporto, per l'anno termico 2003-2004, nel punto di entrata interconnesso con il terminale di rigassificazione di Panigaglia; tale indicazione contenuta nella comunicazione, di per sé sola varrebbe, secondo la Gas Natural, a chiarire l'effettiva consistenza della richiesta della stessa;
    2. con riferimento alla presunta mancanza dei riferimenti relativi a numeri di approdi e volumi di gnl da rigassificare, la Gas Natural argomenta che:
      • innanzi tutto, l'indicazione dei predetti riferimenti non sarebbe imposta né dalla deliberazione n. 120/01, né dalla tabella 3 della deliberazione n. 193/01 che "ad una lettura attenta e non strumentale, sol si limita a dettare modalità di calcolo delle tariffe di rigassificazione";
      • in secondo luogo, un'ulteriore precisazione da parte della Gas Natural rispetto a quanto già indicato "sarebbe stata ridondante ed ininfluente a precisare l'entità del servizio di rigassificazione richiesto dalla Gas Natural alla Gnl Italia"; infatti, argomenta la Gas Natural, "l'esperienza ormai consolidata nel tempo in tema di rigassificazione di gnl consente di ritenere trascurabile, nella circostanze in esame, l'effetto prodotto da eventuali variazioni di volume del gnl, a parità di volume di gas naturale riportato allo stato gassoso" e, in ogni caso, il volume di gnl da rigassificare sarebbe determinabile sulla base di fattori di conversione universalmente noti;
      • in terzo luogo, la pretestuosità dell'argomento sviluppato dalla Gnl Italia sarebbe svelata proprio dalla successiva condotta dalla stessa tenuta, in particolare, da un lato, dal fatto che la Gnl Italia avrebbe richiesto di specificare i predetti dati (ritenuti indispensabili) solo con lettera in data 19 novembre 2003 e, dall'altro lato, dal fatto che nella medesima lettera la Gnl Italia comunque ribadisce che, "anche in assenza di tali informazioni", la capacità presso il terminale sarebbe stata indisponibile come già chiarito in data 24 luglio;
  2. i fatti sopra riportati evidenzierebbero, secondo la Gas Natural, che la Gnl Italia non avrebbe mai avanzato alcun dubbio in merito alla richiesta della Gas Natural del 10 luglio 2003, in quanto, sin dalla risposta del 24 luglio, la Gnl Italia ha sempre dichiarato di avere impegnata l'intera capacità del terminale in base al contratto di rigassificazione con l'Eni;
  3. contro invece la tesi della Gnl Italia secondo la quale la Gas Natural non si sarebbe lamentata della risposta del 24 luglio data dalla Gnl Italia alla comunicazione del 10 luglio, la Gas Natural argomenta che, nell'arco temporale compreso tra il 10 luglio e novembre, la Gas Natural, essendo comunque interessata ad ottenere l'accesso al servizio in pieno spirito collaborativo con il gestore del terminale, avrebbe ottenuto degli incontri informali prima con la Gnl Italia, e poi con la stessa Eni, al fine di pervenire ad una definizione consensuale della vicenda; la seconda richiesta della Gas Natural del 3 novembre 2003, sarebbe pertanto stata formulata in conseguenza del poco fruttuoso esito di una serie di incontri i quali avrebbero prodotto "l'unico concreto risultato di traslare oltre il periodo invernale di maggior domanda di gas, l'avvio del programma di approvvigionamento per il mercato italiano".

49. Infine, Gas Natural evidenzia alcune contraddizioni negli argomenti di Gnl Italia, in particolare il fatto che mentre da un lato, quest'ultima afferma di aver applicato nel caso concreto un criterio di priorità basato sull'ordine temporale delle richieste, criterio che sarebbe stato avallato dall'Autorità per i conferimenti della capacità di trasporto, dall'altro lato, tuttavia, afferma che l'applicazione analogica alla capacità di rigassificazione dei criteri di conferimento della capacità di trasporto sarebbe stata esclusa dalla medesima Autorità con la deliberazione n. 137/02.

B.2. Valutazione delle argomentazioni sviluppate dalla società Gas Natural

50. Le argomentazioni della Gas Natural volte a confutare la tesi della Gnl Italia sul fatto che il rifiuto all'accesso si sarebbe concretizzato in un momento successivo al 31 agosto 2003, confortano le valutazioni sviluppate ai precedenti paragrafi da 38 a 44.

51. Con riferimento invece alle contraddizioni nelle quali sarebbe caduta la Gnl Italia nell'esposizione di criteri che la stessa avrebbe applicato nel caso concreto per conferire prioritariamente capacità all'Eni, per ragioni di completezza, occorre invece compiere alcune ulteriori osservazioni.

52. Nelle sue argomentazioni sviluppate nelle memorie e formulate nelle note acquisite dagli uffici prima dell'avvio del procedimento, la Gnl Italia assume spesso atteggiamenti contrastanti rispetto alla questione su come effettivamente siano state gestite le attività, di natura precontrattuale, che l'esercente il servizio di rigassificazione, in quanto gestore di un'infrastruttura essenziale, deve porre in essere al fine di consentire l'accesso al servizio a chi ne faccia domanda. Infatti:

  • con uno dei suoi principali argomenti, peraltro sopra ampiamente confutato (si vedano i paragrafi 27 e 28), la Gnl Italia sostiene che la delibera n. 38/02 aveva autorizzato la deroga al principio dell'annualità del conferimento, e che l'intera capacità del terminale era saturata dagli impegni previsti nel contratto oggetto di tale delibera; logica conseguenza di ciò è che la Gnl Italia non sarebbe stata tenuta ad effettuare conferimenti annuali; incidentalmente si osserva al riguardo che è coerente con tale conclusione il fatto che la Gnl Italia abbia definito e pubblicato una procedura solamente per i conferimenti di capacità di tipo spot;
  • con un altro dei suoi argomenti, peraltro anch'esso sopra confutato (si vedano i paragrafi da 41 a 43), la Gnl Italia sostiene che il rifiuto da essa opposto all'accesso al servizio si sarebbe concretizzato in novembre, ossia ad anno termico avviato; tale argomento, necessariamente presuppone, in contrasto con la conclusione dell'argomento esposto al precedente punto, il dovere della Gnl Italia di effettuare entro il 31 agosto di ogni anno conferimenti annuali; in mancanza, infatti, sarebbe del tutto superfluo stabilire se il rifiuto si sia formato in luglio ovvero in novembre;
  • infine, come ricordato dalla Gas Natural, in altri punti delle memorie difensive, nonché nella nota depositata in data 22 aprile 2004, la Gnl Italia sostiene di aver conferito prioritariamente capacità all'Eni sulla base del medesimo criterio adottato dalla Snam Rete Gas per i conferimenti di capacità di trasporto e di rigassificazione effettuati per l'anno termico 2001-2002, ossia dando priorità ai rapporti contrattuali già pendenti alla data di effettuazione dei conferimenti.

53. Come si nota, tale ultimo argomento contraddice i primi due in quanto presuppone, da un lato, il dovere di Gnl Italia di effettuare ogni anno conferimenti annuali e, dall'altro lato, il fatto che la richiesta di Gas Natural sia stata valutata entro i termini previsti dalla deliberazione n. 120/01 per la conclusione delle procedure di conferimento, con la conseguenza che la comunicazione del 24 luglio 2003 costituirebbe atto di rifiuto di accesso al servizio.

54. Peraltro, anche tale argomento non giustificherebbe la condotta della Gnl Italia, in quanto, qualora effettivamente la Gnl Italia a fronte delle richieste dell'Eni e della Gas Natural avesse conferito prioritariamente all'Eni l'intera capacità richiesta, derogando al criterio della parità di trattamento, posto dall'articolo 14, comma 15, della deliberazione n. 120/01, allora Gnl Italia, avrebbe dovuto comunicare l'esito di tale conferimento all'Autorità per la relativa valutazione.

C.1 Le argomentazioni formulate dalla società Eni

55. Le argomentazioni formulate dalla società Eni nelle memorie depositate, nonché in sede di audizione finale, sono tese a dimostrare la sostanziale correttezza della condotta tenuta da Gnl Italia ed a sostenere che "parte della difficoltà che gli operatori incontrano in questa materia è dovuta all'assenza del codice di rigassificazione", i cui criteri l'Autorità avrebbe dovuto adottare entro sei mesi dall'entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/00.

56. In particolare, l'Eni sostiene che, con la delibera n. 38/02, l'Autorità, approvando un contratto che disciplina un conferimento di capacità pluriennale a beneficio dell'Eni, avrebbe autorizzato un tale conferimento. Conseguentemente, i conferimenti che la Gnl Italia ai sensi dell'articolo 14 della deliberazione n. 120/01 è tenuta ad effettuare entro il 31 agosto di ciascun anno, potrebbero avere ad oggetto solamente la capacità non saturata dal conferimento pluriennale. Relativamente al caso concreto, pertanto, poiché in base al predetto contratto l'intera capacità del terminale sarebbe stata conferita all'Eni, allora Gnl Italia non avrebbe potuto non rifiutare l'accesso alla Gas Natural.

57. A fondamento dell'assunzione secondo la quale la delibera n. 38/02 avrebbe approvato un conferimento pluriennale a suo favore, l'Eni argomenta che:

  • la delibera n. 38/02 non avrebbe modificato la disposizione del contratto riguardante la durata degli impegni (ivi compreso il conferimento pluriennale della capacità) assunti dalle parti;
  • l'unica modifica che la delibera n. 38/02 avrebbe imposto si risolverebbe, secondo Eni, nell'inserimento di "una clausola con la quale le parti concordano l'adeguamento degli impegni contrattuali relativi al quantitativo della Gnl da consegnare presso il terminale di Panigaglia agli esiti dei conferimenti della capacità di rigassificazione che saranno disciplinati nel codice di rigassificazione";
  • il fatto che l'Autorità, con la delibera n. 38/02, avrebbe approvato un conferimento pluriennale a suo favore, secondo l'Eni, sarebbe confermato, oltre che dagli stessi operatori che sono intervenuti nel procedimento, anche dagli stessi uffici dell'Autorità, nella loro proposta formulata nelle risultanze istruttorie, secondo la quale l'Autorità dovrebbe intimare a Gnl Italia la ridefinizione di clausole del contratto con Eni "previa revoca dell'approvazione delle clausole del sopra citato contratto di rigassificazione pluriennale".

58. Inoltre l'Eni, nella memoria del 29 aprile 2004, in seguito all'audizione finale, ritiene che la disciplina transitoria definita nell'articolo 14 e nell'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, non costituisca esercizio del potere di regolare le condizioni di accesso e di erogazione del servizio di rigassificazione attribuito all'Autorità dall'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. Infatti, secondo l'Eni i "criteri" di cui parla l'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, dovrebbero consistere in disposizioni non "impositive" e non "immediatamente applicabili" mentre "le disposizioni di cui alla deliberazione n. 120/01 sono impositive e immediatamente applicabili".

59. Da quanto sopra argomentato, l'Eni ritiene inoltre di poter interpretare il richiamo compiuto dal punto 2 della delibera n. 38/02 ai "provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00", come il richiamo al nuovo provvedimento con cui l'Autorità dovrebbe fissare le suddette disposizioni non impositive e non immediatamente applicabili".

60. Infine, sempre nella memoria del 29 aprile 2004, l'Eni introduce un nuovo argomento in base al quale spetterebbe comunque all'Eni una priorità di accesso al terminale di Panigaglia, in quanto tale accesso sarebbe strumentale all'esecuzione di un contratto di importazione di tipo take or pay, anteriore all'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE, per l'esecuzione del quale sarebbe stato stipulato il contratto di rigassificazione oggetto della delibera n. 38/02. La sussistenza di un tale diritto di priorità, secondo l'Eni, sarebbe ricavabile dallo stesso articolo 24 del decreto legislativo n. 164/00 nonché, in via analogica, dalla disciplina definita dall'Autorità in materia di trasporto dalla deliberazione n. 137/02.

C.2. Valutazione degli argomenti sviluppati dalla società Eni

61. Alla luce del corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02, analiticamente svolto ai precedenti paragrafi da 27 a 32, risulta destituita di qualsiasi fondamento la tesi dell'Eni secondo il quale l'Autorità, con tale delibera, avrebbe approvato un conferimento pluriennale a favore di tale società. Sul punto pertanto sarebbe sufficiente rinviare ai predetti paragrafi.

62. Si ritiene peraltro opportuno soffermarsi sulla valutazione degli specifici argomenti sviluppati dell'Eni a fondamento della sua tesi, in quanto si tratta di argomenti fondati su una non corretta lettura di alcuni passaggi letterali estrapolati dalla delibera n. 38/02 e dalle risultanze istruttorie, che vengono considerati in modo autonomo ed avulso dal contesto nel quale sono invece calati. In particolare:

  • se è vero, come osserva l'Eni, che la delibera n. 38/02 non ha modificato la clausola del contratto relativa alla sua durata, tuttavia è falso che l'Autorità avrebbe, per questo solo fatto, approvato un conferimento pluriennale a favore dell'Eni; con la delibera n. 38/02, infatti, l'Autorità ha valutato negativamente il contratto proprio nella misura in cui operava una deroga al principio dell'annualità dei conferimenti; come emerge da una lettura dell'intero provvedimento e non di alcune sue parti, l'Autorità, nel declinare il principio dell'annualità del conferimento, ha lasciato libere le parti di concludere contratti di durata pluriennale, ma ha compresso tale autonomia relativamente alla quantificazione della capacità oggetto del contratto medesimo, prevedendo che la capacità del contratto dovesse essere "determinata con riferimento all'esito della relativa procedura di conferimento annuale";
  • il significato della delibera n. 38/02, sinteticamente rappresentato al punto precedente, diversamente da quanto sostenuto dall'Eni nella sua memoria del 29 aprile 2004, non è il risultato di nuova interpretazione degli uffici tesa a modificarne ex post il contenuto, ma è il significato che emerge dalla corretta lettura della parte motiva e del dispositivo della delibera n. 38/02;
  • inoltre, è altrettanto infondato che la modifica imposta dalla delibera n. 38/02 del contratto ha subordinato la determinazione della capacità oggetto del medesimo agli "esiti dei conferimenti della capacità di rigassificazione che saranno disciplinati nel codice di rigassificazione"; come già osservato ai precedenti paragrafi da 23 a 25, la delibera n. 38/02 rinvia ai provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 ossia, ai provvedimenti con i quali l'Autorità esercita (sia secondo modalità transitorie, sia secondo modalità a regime) il proprio potere di regolazione delle condizioni di accesso e di regolazione del servizio;
  • infine, se è vero che gli uffici dell'Autorità, nelle risultanze istruttorie, hanno prospettato la possibilità di revocare l'approvazione di alcune clausole del contratto, concessa con la delibera n. 38/02, tuttavia è falso che la revoca prospettata dagli uffici abbia ad oggetto la durata pluriennale del contratto (o meglio, del presunto conferimento pluriennale); come è stato già illustrato ai precedenti paragrafi da 23 a 25, e come risulta chiaro da una corretta lettura dell'intero documento delle risultanze istruttorie, la revoca prospettata dagli uffici, in primo luogo, avrebbe ad oggetto le clausole del contratto relative ai programmi di discarica mensile, e, in secondo luogo, riguarda una questione diversa ed estranea rispetto a quella oggetto dell'istruttoria che si chiude con il presente provvedimento.

63. Per quanto riguarda, poi, la tesi dell'Eni secondo la quale la disciplina transitoria contenuta nella deliberazione n. 120/01 non costituirebbe esercizio del potere di regolazione di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, si rinvia all'inquadramento della materia delineato ai precedenti paragrafi da 12 a 15.

64. Peraltro, è bene osservare che la tesi secondo la quale il riferimento ai "criteri", compiuto dal predetto articolo 24, comma 5, precluderebbe all'Autorità la possibilità di regolare la materia definendo disposizioni "impositive ed immediatamente applicabili", tale tesi risulta priva di ogni fondamento proprio alla luce della lettera della norma richiamata, la quale, attribuisce all'Autorità il potere di definire, oltre ai predetti "criteri" anche "obblighi" diretti agli esercenti. L'obbligo, infatti, senza bisogno di addentrarsi in discussioni di teoria generale del diritto, è, per definizione, una disposizione impositiva ed immediatamente applicabile.

65. Per quanto riguarda, infine, l'argomento di Eni secondo il quale tale società avrebbe diritto ad ottenere una priorità d'accesso al servizio di rigassificazione in quanto l'accesso è richiesto al fine di dare esecuzione ad un contratto di importazione di tipo take or pay anteriore all'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE, occorre osservare che dall'istruttoria, tale criterio non risulta essere stato applicato da Gnl Italia per i conferimenti effettuati per l'anno termico 2003-2004. Tuttavia, se Gnl Italia avesse proceduto a gestire i conferimenti per tale anno termico riconoscendo una tale priorità ad Eni, avrebbe comunque dovuto procedere alla conseguente comunicazione dell'esito del conferimento all'Autorità ai fini della verifica prevista dall'articolo 15, comma 13, della deliberazione n. 120/01.

66. Incidentalmente, è bene osservare che la tutela che il decreto legislativo n. 164/00 (articolo 24, comma 2, e articolo 26) accorda ai contratti di importazione di tipo take or pay anteriori all'entrata in vigore della direttiva 98/30CE, è limitata ad una fattispecie specifica (gravi difficoltà economiche che deriverebbero al titolare del contratto in conseguenza dell'accesso all'infrastruttura essenziale di altri operatori) ed è subordinata all'attivazione di un procedimento articolato e complesso. L'Autorità, con la deliberazione n. 137/02, ha previsto un'ulteriore forma di tutela di tale tipologia di contratti, riconoscendo alla loro esecuzione una priorità nell'accesso, limitata alla quantità contrattuale media giornaliera.

D. Valutazioni conclusive sulla condotta tenuta dalla società Gnl Italia

67. Quanto sopra evidenzia e conferma l'illegittimità del comportamento della Gnl Italia che ha leso il diritto della Gas Natural di accedere al servizio di rigassificazione gestito dalla Gnl Italia, violando le disposizioni previste dalla disciplina transitoria delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio di trasporto, definite dall'Autorità con gli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuate con la delibera n. 38/02.

Valutazione delle istanze nuove presentate in esito all'istruttoria

68. Conclusivamente, occorre procedere ora ad esaminare le istanze presentate durante l'istruttoria che hanno un oggetto diverso da quello prospettato nella deliberazione n. 16/04. In particolare, si tratta delle istanze formulate sia dalla società E-Noi, sia dalla società Spigas, di esercitare la potestà di cui all'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95 anche a loro beneficio in quanto tali società si troverebbero in una situazione sostanziale identica a quella nella quale versa la società Gas Natural.

69. È bene precisare in via preliminare che l'eventuale accoglimento da parte dell'Autorità delle istanze di cui sopra, comporterebbe l'adozione di altrettanti provvedimenti senza peraltro l'esperimento dei necessari procedimenti individuali. Peraltro, com'è noto, le funzioni attribuite all'Autorità comprendono anche una potestà di natura cautelare, relativamente all'esercizio della quale la giurisprudenza è concorde nel ritenere necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento, a meno che siano espressamente dichiarate nel provvedimento le esigenze di celerità poste a giustificazione della mancata comunicazione (si veda, ad esempio, la decisione del Consiglio di Stato, Sezione IV, del 12 agosto 2002, n. 4181).

70. Conseguentemente, le istanze presentate dalle società Spigas ed E-Noi devono essere valutate anche alla luce delle esigenze di celerità ad esse sottese che possono giustificare l'intervento dell'Autorità richiesta in via cautelare senza il rispetto delle garanzie procedurali assicurate dal dPR n. 244/01.

E1. L'istanza presentata dalla società Spigas

71. Nelle memorie presentate, la Spigas lamenta di aver ricevuto, in data 28 agosto 2003, un rifiuto da parte della Gnl Italia ad una propria richiesta di accesso al servizio su base annuale (o pluriennale), presentata in data 1 agosto, per 800.000 smc/giorno, con vincolo di una discarica media al mese.

72. La motivazione posta dalla Gnl Italia a fondamento di tale rifiuto, basata sul fatto che l'intera capacità del terminale era impegnata per l'esecuzione di un contratto pluriennale con altro operatore, sarebbe, secondo la Spigas illegittima in quanto "giammai la supposta facoltà concessa alle parti di stipulare un contratto di durata pluriennale, avrebbe potuto esonerare la stessa impresa di rigassificazione dall'esperire, ogni anno, una procedura di conferimento della capacità di rigassificazione secondo la disciplina, sia pure transitoria, dettata dall'Autorità".

73. La Spigas evidenzia inoltre le specificità della propria strategia commerciale, circoscritta nel territorio spezzino ed incentrata sull'utilizzo efficiente del terminale di Panigaglia. A tal fine, la Spigas dichiara di aver concluso un master agreement, di validità annuale, con un produttore estero per l'acquisto di gnl, nonché di aver posto in essere appositi rapporti commerciali per il relativo trasporto sino al terminale.

E2. Valutazione dell'istanza formulata dalla società Spigas

74. Sotto il profilo della legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nei confronti della Spigas, l'esame della documentazione acquisita durante l'istruttoria consente di poter compiere valutazioni analoghe a quelle sopra sviluppate in ordine al rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural.

75. Infatti, con lettera in data 1 agosto 2003 la Spigas ha invitato la Gnl Italia a negoziare un contratto di rigassificazione che fosse in grado di soddisfare le esigenze richiamate al precedente paragrafo 71.

76. Analogamente a quanto osservato per la richiesta della Gas Natural, con particolare riferimento alla tesi formulata dalla Gnl Italia secondo la quale si tratterebbe non di una formale richiesta ma di una richiesta preliminare, occorre osservare che, anche qualora si accogliesse tale tesi, la risposta della Gnl Italia sarebbe comunque contraria alla disciplina transitoria definita dagli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01. Infatti:

  • secondo tale disciplina la Gnl Italia è tenuta a concludere le procedure finalizzate ad effettuare i conferimenti su base annuale entro e non oltre il 31 agosto precedente l'anno termico oggetto della richiesta;
  • poiché dalla lettera della Spigas emerge chiara la volontà di accedere al servizio di rigassificazione almeno per l'anno termico 2003-2004, la Gnl Italia avrebbe dovuto gestire la negoziazione con la Spigas in modo tale da concluderla entro la data del 31 agosto;
  • alla data dell'1 agosto, pertanto, non potevano considerarsi ancora concluse le procedure di conferimento, né pertanto la Gnl Italia poteva considerare, a tale data, già conferita l'intera capacità del terminale all'Eni.

77. Pertanto, la Gnl Italia, a fronte della richiesta della Spigas, avrebbe dovuto comportarsi nel modo prefigurato al precedente paragrafo 31, ossia consentire l'accesso alla Spigas e, nel caso di capacità insufficiente a soddisfare tutte le richieste, trattare tali richieste "alla pari", ovvero definire criteri di priorità e sottoporre l'esito dei conferimenti all'Autorità per la verifica ai sensi dell'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01.

78. Sotto il profilo delle esigenze cautelari che giustificherebbero un intervento dell'Autorità senza l'adempimento delle garanzie procedurali previste dal dPR n. 244/01, invece, la documentazione prodotta dalla Spigas, a seguito di esplicita richiesta degli uffici, non consente di suffragarne la sussistenza.

79. Dalla predetta documentazione, infatti, emerge che l'assetto dei rapporti contrattuali definito dalla Spigas per garantirsi l'approvvigionamento di gnl, si fonda su un contratto quadro tra la Spigas e il produttore estero mediante il quale sono disciplinati i profili generali relativi all'esecuzione di singoli contratti di importazione di tipo spot che le parti eventualmente decidano di concludere durante l'anno di vigenza del contratto quadro.

80. L'assetto contrattuale sopra richiamato, strutturalmente orientato ad un accesso al servizio di rigassificazione di tipo spot, e conseguentemente caratterizzato dalla sostanziale assenza in capo alla Spigas di impegni di acquistare gnl dal produttore estero, esclude che il ritardo da parte dell'Autorità nell'adozione dell'ordine di cessazione della condotta lesiva a tutela del diritto della Spigas possa derivare un ulteriore pregiudizio per la medesima società. Come emerge dalla richiamata documentazione, infatti, la Spigas ha definito il predetto assetto contrattuale proprio in ragione del rifiuto opposto dalla Gnl Italia ad accedere al servizio di rigassificazione su base annuale.

81. L'insussistenza di esigenze di celerità che dovrebbero fondare il richiesto intervento cautelare a tutela della posizione della Spigas, emerge con maggiore evidenza se si confronta tale posizione con quella della Gas Natural, nel cui caso l'accesso al servizio di rigassificazione gestito dalla Gnl Italia è funzionale all'esecuzione di un contratto di importazione di durata pluriennale con clausole di tipo take or pay. Come si nota, l'esigenza di una tutela cautelare è maggiore nel caso della Gas Natural, per la quale il ritardato accesso al servizio determina un pregiudizio economico per la mancata esecuzione delle obbligazioni del citato contratto di importazione.

82. Da quanto sopra, consegue pertanto che, sebbene il comportamento della Gnl Italia nei confronti della Spigas possa essere qualificato come un ingiustificato rifiuto di accesso al servizio di rigassificazione su base annuale, tuttavia non sussistono nel caso in oggetto le esigenze cautelari che legittimerebbero l'accoglimento da parte dell'Autorità dell'istanza formulata dalla Spigas.

F1. L'istanza presentata dalla società E-Noi

83. Le argomentazioni formulate dalla società E-Noi a fondamento della propria istanza sono analoghe a quelle formulate dalla Spigas. La E-Noi, infatti, lamenta di aver ricevuto, in data 28 agosto 2003, un rifiuto da parte della Gnl Italia ad una propria richiesta di accesso al servizio su base annuale (o pluriennale), presentata in data 1 agosto, per 900.000 mc/giorno, con vincolo di una discarica media al mese.

84. La E-Noi precisa inoltre che l'invito a "negoziare" un contratto di rigassificazione contenuto nella richiesta di accesso dell'1 agosto si giustifica "per via della complessità della situazione che poco si prestava a delle richieste puntuali". La risposta data dalla Gnl Italia a tale richiesta è formulata nei medesimi termini di quella opposta alla Spigas, ossia che l'intera capacità di tipo continuo del terminale di Panigaglia era impegnata per l'esecuzione di un contratto pluriennale concluso con altro operatore.

F2 Valutazione dell'istanza presentata dalla società E-Noi

85. Sotto il profilo della legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nei confronti della E-Noi, l'esame della documentazione acquisita durante l'istruttoria consente di poter compiere valutazioni analoghe a quelle sopra sviluppate in ordine al rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural ed alla Spigas. Vale pertanto, anche per la E-Noi, quanto osservato per la Spigas ai precedenti paragrafi da 74 a 77, ai quali si rinvia.

86. Sotto il profilo delle esigenze cautelari che giustificherebbero un intervento dell'Autorità senza l'adempimento delle garanzie procedurali previste dal dPR n. 244/01, invece, la E-Noi non ha fornito alcun elemento al riguardo, nonostante, esplicita richiesta formulata dagli uffici dell'Autorità in data 18 giugno 2004 (prot. CDM/M04/2339).

87. Conseguentemente, non essendo possibile compiere valutazioni in merito alle esigenze cautelari relative alla posizione sostanziale della E-Noi, non può essere dato seguito all'istanza dalla medesima formulata.

Ritenuto che:

  • il comportamento posto in essere dalla Gnl Italia nei confronti della Gas Natural costituisca presupposto per l'adozione da parte dell'Autorità di un provvedimento ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d) della legge n. 481/95;
  • il medesimo comportamento della Gnl Italia, integri la violazione delle disposizioni di cui all'articolo 14 ed all'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, nonché della delibera n. 38/02, costituendo pertanto presupposto per l'avvio di una istruttoria formale nei confronti della medesima società ai fini dell'adozione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 per l'inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità

DELIBERA

  1. di ordinare alla società Gnl Italia Spa (di seguito: Gnl Italia) di consentire l'accesso al servizio di rigassificazione da essa gestito alla società Gas Natural Vendita Italia Spa (di seguito: Gas Natural), entro e non oltre 10 (dieci) giorni dalla notifica del presente provvedimento;
  2. di ordinare alla Gnl Italia di comunicare, entro 30 (trenta) giorni dalla data di notificazione del presente provvedimento, all'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) una relazione circa le misure adottate per adempiere all'ordine di cui al precedente punto;
  3. di avviare una istruttoria formale nei confronti della medesima Gnl Italia, ai fini dell'adozione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), per violazione dell'articolo 14 e dell'articolo 15, comma 12, della deliberazione dell'Autorità 30 maggio 2001, n. 120/01 e della la delibera dell'Autorità 7 marzo 2002, n. 38/02;
  4. di designare, quali responsabili del procedimento, il dott. ing. Claudio di Macco e il dott. Antonio Molteni, nelle rispettive posizioni di Direttore dell'Area gas e di Direttore del Servizio legislativo e legale dell'Autorità;
  5. di fissare in 50 (cinquanta) giorni la durata dell'istruttoria, decorrenti dalla data di ricevimento della comunicazione del presente provvedimento;
  6. di stabilire che i soggetti che possono partecipare al procedimento ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01), possono accedere agli atti del procedimento presso gli uffici dell'Area gas dell'Autorità;
  7. di rendere noto che i soggetti che partecipano al procedimento possono essere sentiti in audizione finale, ai sensi dell'articolo 10, comma 5, del dPR n. 244/01, qualora ne facciano domanda all'Autorità entro il termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla data di comunicazione del presente provvedimento per i soggetti destinatari, ai sensi dell'articolo 4, comma 3, del dPR. n. 244, e di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla data di pubblicazione del presente provvedimento per gli altri soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del medesimo decreto;
  8. di comunicare il presente provvedimento mediante plico raccomandato con avviso di ricevimento a:
    • Gnl Italia Spa, con sede legale in Piazza Santa Barbara n.7 - 20097, San Donato Milanese (MI);
    • Gas Natural Vendita Italia Spa, con sede legale in Via XXV aprile n.6 - 20097, San Donato Milanese (MI);
    • Eni Spa, con sede legale in Piazzale Enrico Mattei n.1 - 00144, Roma;
    • E-Noi Spa, con sede legale in via S. M. Valle n. 1/a - 20121, Milano;
    • Spigas Srl, con sede legale in via del Molo n. 3 - 19126, La Spezia;
    • Worldenergy SA, con sede legale in Strada Cantonale - CH-6562, Soazza GR, Switzerland;
  9. di pubblicare il presente provvedimento nel sito internet dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (www.autorita.energia.it).

Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge 14 novembre 1995, n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.